Transcription
Mi nombre es El Loi Espinosa Saldaña. Yo soy un doctor en derecho por la Universidad de Bolonia, la más antigua del mundo. Doctor en derecho con premio, sobre eso es extraordinario en España. Catedrático de varias universidades en nuestro país, magistrado del Tribunal Constitucional. Pero sobre todo, alguien que está interesado por compartir información que nos permita conocer a todos los diferentes temas que tengan que ver con el marco constitucional y el procesal constitucional.
En ese sentido, he accedido con beneplácito a la invitación de Tu 360 para hablar sobre estos temas. El tema que nos toca ver en este momento es el tema del precedente. En realidad, una institución que no es de origen europeo continental, sino de origen anglosajón, pero que ahora se aplica mucho. Y no solo a nivel del tema, qué es lo que se busca cuando uno va a una autoridad a la hora de resolver. Se busca, entre otras cosas, predictibilidad en las soluciones de los problemas en que se va a esa autoridad. Y que si la autoridad dijo en un pronunciamiento que es esto negro, en el procesamiento que sea este exactamente o muy similar las condiciones, pues se responda negro igual. Que no estemos ante la incertidumbre de cómo va a reaccionar la autoridad, sino que la autoridad vaya fijando ciertas reglas.
Cuando hablamos de reglas, son de parámetros de conducta, de cumplimiento de ciertas pautas. Estas reglas pueden ser de carácter procesal. Puede establecer, oiga, cuando usted tiene el problema tal, tiene que seguir el procedimiento, el procedimiento o el proceso. O pueden ser también de sentido material, o sea, cómo entender el contenido del derecho, cómo entender el contenido de un límite a las competencias de la institución.
Esta figura, entonces, de establecer un pronunciamiento que donde se fije en estas reglas para que la autoridad no se contradiga día a día, sino que en temas importantes tenga un mismo sentido de pronunciamiento y nos dé predictibilidad para saber a qué atenernos, es lo que se llama precedente.
Hay hasta tres tipos de precedentes. El primero es el que vamos a mencionar: el precedente administrativo. Hay comisiones, hay tribunales administrativos que son los que van a tener la última palabra a nivel administrativo y van a fijarnos reglas cómo actuar. Y qué pasa entonces, dígase que el Indecopi o que Osinergmin u otra institución administrativa, el Tribunal Fiscal, por ejemplo, entonces tienen una manera de pensar y nos establecen reglas tanto de procede la parte procedimental como de contenido que tenemos que seguir cuando hay casos más de naturaleza bastante similar a los que se ha fijado precisamente este precedente.
Hay precedentes judiciales. Son los que emite el Poder Judicial, básicamente la Corte Suprema, aunque en algunos casos se ha admitido que cortes superiores puedan tener pronunciamientos con carácter obligatorio para la vez una corte. Pero es prácticamente lo más importante son los pronunciamientos que hace la Corte Suprema con carácter final, también para establecer reglas procesales o reglas de contenido. Muchas veces la Corte Suprema para las tres, acierta en plenos, se llaman plenos casatorios, y existe esta posibilidad en el ámbito civil, en el ámbito penal, en el ámbito contencioso-administrativo. Entonces, allí lo que va a fijarse son reglas de contenido y reglas de procedimiento o de órgano competente o de plazo. Y esto lo se va a tener que seguir en todos los casos judiciales que sean similares al caso que se ha planteado.
Y llegamos a lo que último que nos importa: los precedentes constitucionales. Cuando hayan hablar de precedente constitucional, son los que emite el Tribunal Constitucional. Ponga el mismo sentido que lo que se está planteando en los casos anteriores. Quiero establecer reglas de cuál es el órgano competente, de cuál es el plazo para ver algo, de cuál es el trámite que se tiene que seguir, o quiero establecer pautas sobre los contenidos de los derechos y las instituciones involucradas, o quiero establecer pautas sobre hasta dónde llegan los alcances del poder que tiene alguna institución.
¿Cuáles son entonces los efectos de un precedente? Son de tres tintos. Hay un efecto que se conoce como horizontal, o sea, si el Poder Judicial, si el Tribunal Constitucional, si es instancia administrativa fijaron un precedente, lo que parece ser lógico es que los primeros que tienen que cumplir los medios están emitiendo reglas para casos similares. Entonces, porque ese es el pronunciamiento que van a tener ellos frente a sus casos similares. O sea, si yo ya he dicho que no existe el control difuso administrativo por precedente en el Tribunal Constitucional, en la siguiente sentencia que emita no puedo cambiar eso. El precedente, entonces, tiene una vocación de permanencia de pronunciamiento en la misma entidad que lo emitió. O sea, sí, sí, sí, el Poder Judicial es un presente sobre esto, entonces el mismo Tribunal Constitucional tendrá que seguir esas pautas, tendrán que seguir esas reglas hasta un momento que lo voy a explicar después.
Los precedentes tienen también un efecto vertical. O sea, la idea es, si yo soy superior jerárquico, soy última grado instancia en algo, el que va a tener el pronunciamiento de cierre en un tema, entonces las instancias que dependen de mí tienen que seguir el mismo sentido del pronunciamiento que yo planteado bajo el precedente. Esto, por ejemplo, muy claro en el Poder Judicial. Si la Corte Suprema fija un precedente, las cortes superiores, tanto los jueces superiores como los jueces, como los jueces de paz, e incluso los jueces de paz letrados, tendrán que seguir la línea de pensamiento en reglas tanto de procedimiento, órgano competente y de plazo, como de contenido que se establezca.
Y algunos hablan, yo estoy entre ellos, de un tercer sector precedente, que es el efecto interinstitucional. Por ejemplo, no hay una institución subordinada al por juicio al Tribunal Constitucional directamente, pero si el Tribunal Constitucional es la entidad que hace la interpretación de cierre de la conformidad con la Constitución, es la que hace el desarrollo adecuado, concretiza la Constitución, entonces aun cuando no dependan del Poder Judicial, el Gobierno, el Congreso, la Junta Nacional de Justicia, los municipios, los gobiernos regionales, las diferentes instancias del Estado tendrán que cumplir con ese precedente, aunque no haya sido dictado para ellos, pero si es que se encuentran en la situación fijada por el precedente, entonces tendrán que acatar.
Ahora, el precio de el dogma de fe. Una vez que se fije el precedente, pasan 100 años y no se puede cambiar. ¿Puedo discrepar yo un precedente de manera razonada? Entonces, la respuesta a todo esto es que frente a un precedente, y esto lo plantean los mismos norteamericanos, hay varias opciones. La opción digamos más potente, más poderosa para lo que se buscó un precedente es para que una vez que esté establecido, existe una situación igual o sustancialmente igual, entonces yo acato el precedente sin más.
Pero, ¿qué puede pasar? Reconocen norteamericanos, que son los grandes productores del precedente a nivel mundial, yo puedo acatar del precedente, pero expresar mi discrepancia. En realidad, yo no estoy de acuerdo, pero como existe un precedente, yo lo cumplo. ¿Qué puede pasar también? Que yo acate el precedente, no me guste y hasta da una propuesta alternativa. Yo aplico el precedente, no estoy de acuerdo con lo que dice el precedente, creo que debiera trabajarse el tema de esta manera, pero ya está fijado un precedente. Y dejo. Y ustedes dirán, ¿y para qué sirve esto de expresar la discrepancia e incluso en plantear la forma una alternativa? Porque que eso puede hacer repensar, hay quien mejor presidente, si este en lo cierto, no, si hay necesidad de cambiar el precedente, de matizar el precedente, actualizar el precedente. Esa es la importancia de que decir, acato pero no.
Luego, ¿qué puede pasar? Yo me puedo distinguir. Distinguir, sin que hablando norteamericanos del precedente, ni quiere decir el precedente. Lo que fija, por ejemplo, son reglas de cómo se va a entender los derechos del consumidor. Yo digo, oye, caso concreto no es sobre consumidores, mi caso concreto es sobre un problema de propiedad, es un tema diferente. Y al ser un tema diferente, las reglas que ha planteado el tribunal no son aplicables a mi caso. O sea, me distingo porque asumo que estoy discutiendo una cosa distinta a la que motivó el precedente. Entonces, las reglas están probablemente perfectas para la propiedad de par, arco de protección al consumidor, previo. No estoy viendo protección al consumidor, yo estoy viendo propiedad. Por eso me distingo el precedente, no aplico el precedente y resuelvo.
Y lo último que es el over ruling. Entonces, es el apartamiento del precedente. Ya que hay que hacer dos, hay que hacer dos acotaciones. En primer lugar, se habla de over ruling cuando yo siendo una instancia que no ha emitido el precedente. Por ejemplo, hay un precedente constitucional, yo no estoy el Tribunal Constitucional, no estoy de acuerdo con aplicar. Entonces, allí eso se puede, si se puede, pero lo que tiene que especificar se entonces en esos casos es una motivación muy poderosa para explicar por qué discrepo. Entonces, esto o discrepar con presente por la comprensión doctrinaria distinta, e incluso más protectora, o porque cuando se inició el precedente no se había modificado un artículo de la Constitución, o no habíamos firmado determinado tratado, o no se había impuesto algo como costumbre internacional. Lo que ya explicamos que es una regla de los topes. Cualquiera de esos motivos, el puede llamar justificadamente, debidamente motivada, apartarme al precedente.
Lo que yo no puedo hacer es, existiendo un precedente, desconocerlo, resolver distinto. Eso puede generar diversos tipos de responsabilidades a la entidad que ponga de costado por desconocimiento o por lo que fuera un precedente que existe. Un precedente puede ser modificado o ajustado por la voluntad de quien lo aprobó. Y esto porque, porque ninguna obra humana es perfecta. Les explico un caso que nos pasó en el Perú. En el Perú, buscando la promoción de la meritocracia, entonces se estableció el precedente Rosa de Agua tú, o sea, que a mí entonces tengo un contrato desnaturalizado, cobro como cash, pero trabajo en realidad como un trabajo a plazo indeterminado. Entonces, hay una desnaturalización de mi contrato y cuando y cuando me quieran votar, entonces yo debo recibir algún tipo de beneficio.
Pero todos sabemos que lamentablemente hay una tentación en diversas reparticiones del Estado a nivel nacional, a nivel nacional, a nivel distrital, a nivel provincial, entonces de que llevo así un alcalde y quiero meter a gente amiga. Entonces, así el Estado se ha llenado de gente que en realidad no tendría por qué estar allí, porque no tiene los méritos para para poder desempeñar la tarea que se le confían, si es que hace alguna tarea y no está cobrando prácticamente por no hacerlo. Entonces, ¿qué dijo el precedente Hua Tu? Ya, si te separan del trabajo e injustamente, entonces, pero no entraste por concurso, entonces lo que nos vas a recibir como regla es una indemnización, no una reposición. Porque, porque obviamente lo que hay que primar en todo país desarrollado, la administración como reglas, entra por pulso, no porque tienes un buen amigo para que te ponga en un puesto o una buena amiga que quiera salvarte de una dificultad económica usando el presupuesto del Estado.
Pero, ¿qué pasa? Hay situaciones que llevaron a ajustar este precedente, porque porque hay profesiones donde no hay una carrera administrativa. O ustedes se imaginan un concurso en alguna municipalidad para ver ser jardinero. No puedes. Y la elección del personal y entonces el tipo de contrato no está sujeto a una situación de meritocracia. Tú no vas a hacer carrera. Entonces, no hay un alcalde, los jardineros, un regidor de los jardines. No, tú serás jardinero. Y por eso, ese tipo de situaciones no pueden ser sometidos a criterios de mérito caros. Igual hay otra situación que no puede ser sometido un criterio de meritocracia, que es el empleado de confianza en el sector público. Hasta el 10% de los empleados de una institución puede ser empleado de confianza. Y esto es lógico, porque por ejemplo, nuestro amigo y hacer entra a ser ministro de Estado y quiere tener pues alguna gente que esa que ha trabajado ya con él, que él conoce su estilo de trabajo, que y que le va a poder ayudar y que le va a poder proteger de cometer algún error que de repente con buena intención o con mala intención le están haciendo correr dentro de la institución. Entonces, sí, pues puede haber un 10%, hasta un 10% de trabajadores de confianza. Esos obviamente no son, no entran por concurso, eso es una designación porque es de confianza de quién es el funcionario. Y si el funcionario se pelea con la persona, ya no quiere los trabajos, la persona se desprende de ella. Y obviamente, si se va el funcionario, funcionaria que me dio la confianza, yo estoy a la espera si el nuevo, nueva en el puesto me renueva la confianza. Si no me renueva la confianza, porque tiene a otra persona, me tengo que ir. Allí tampoco en meritocracia.
Entonces, habría que distinguir dentro del precedente de este precedente de Hua Nuco y lo hicimos en el caso Cruz. Un momentito, esta idea de la indemnización porque tú no has sido parte de un concurso, no se la puedes aplicar a obreros municipales, a jardineros, a gente que no tiene un escalafón. Y no se la puedas aplicar tampoco a personal de confianza, porque estos obviamente el producto de un concurso. Entonces, yo sí, y un personal de confianza va a ser el producto de un concurso, ¿quién me asegura que se genere la empatía suficiente para que yo le tenga confianza? De repente él es todo lo contrario. Entonces, se permite una cuota de personal de confianza y obviamente hay que matizar el precedente Hua Tuco y así se hizo en el caso Fluyan.
Entonces, la entidad que fija un precedente, sea presidente constitucional, Tribunal Constitucional, sea precedente jurídico inicial, Poder Judicial, sea presidente administrativo de administrativas competentes, pueden ajustar sus textos o pueden también cambiar sus textos. Ya este presente ya se desgastó, cambió la situación. Ahora, ¿por qué se dan estas cosas? Primero, porque se pueden detectar errores, insuficiencias, como las que les he contado en el caso del caso aquí. Segundo, porque las instituciones siguen, las personas pasan y puede haber una nueva composición en esas entidades que diga, oiga, esto que dijeron estos señores de repente hace 20 años estaba muy bien, pero ahora no nos sirve de nada. Eso es un poco lo que tuvimos que hacer en el ámbito de los procesos laborales con respecto al precedente Bailón y cambiar parte de lo que sí el precedente Bailón y encausarlo con otro presidente que editamos, el presidente del barrio.
Entonces, claro, pues los presidentes, como toda obra humana, pueden tener su momento estrella y después de repente ya no son útiles o más bien a son hasta perjudiciales. Y con quién el Tribunal Constitucional, nuestro por normativa interna, basta con que cuatro magistrados estén de acuerdo con cambiar un precedente y entonces para reemplazarlo por otro. Y eso pase reglas para cambiar presidente a nivel judicial y a nivel administrativo, no se explica, son muy diferentes según cada caso. Nos tomaría pues varias sesiones de explicar de todas las instituciones. Solamente les cuento los deportes que otra es la última posibilidad y otra excusa puede pasar para cambiar un presidente. Se reforma la Constitución. Entonces, algo que decíamos el presidente, de repente ya no es necesario decirlo, entonces hay que entenderlo de una manera distinta porque la Constitución. Otro elemento que lleva a entonces cambiar un precedente es el escenario internacional, que cada vez se hace más escenario nacional en la medida que vamos firmando los tratados o van apareciendo situaciones de costumbre internacional de ellos. Por fin, que se nos impone.
¿Qué pasa si hay un tratado que regula de algún que celebre el Estado peruano y regula de una manera muy particular la abuela? Si el Tribunal Constitucional tiene un presidente sobre abuela y va en contra de esas pautas internacionales que hemos suscrito, ¿se puede mantener presidente? Tiene que cambiarse presidente. Regular este sobrio en la segunda. Entonces, pacta sunt servanda. Yo sí hago, o sea, los pactos están para servirse, para servirle a los pactos. Entonces, si yo he firmado un tratado que dice que el Perú considera esto como N, entonces el presidente no puede considerarlo como no ven. Tendrá que cambiarse el presidente. E incluso, en mi opinión, cuando se trate desde normas de jus cogens, si hay cuestiones nosotros no hemos firmado la Convención del Mar, porque la Convención del Mar tiene criterios sobre cuánto es mar territorial que nosotros suban por lo que ha planteado el Perú. Pero, ¿qué pasa si un tratado se convierte por la fuerza de su aplicación, ya no en una norma de jus cogens, o sea, no importa que no haya firmado al tratado, igual se te aplica? Incluso en esos casos, habría creo yo elementos como para cambiarlos.
Entonces, como vemos, este tema es un tema de suma importancia. En primer lugar, lo que se busca es predictibilidad. Se busca que la autoridad no sea caprichosa, no sea abusiva, no sea arbitraria y que si fija un criterio y establece reglas para que las cumplamos todos, desde el mismo autoridad hasta todos ciudadanos después de estar implicado, sabe cuáles son las reglas que tienen que seguirse en este caso. Esa lógica del presente. Por favor, no pongan como en el Código Procesal Constitucional que es un error gravísimo, precedente vinculante. Si el precedente fija reglas, siempre es vinculante. Eso es una cuestión, eso es una cuestión tautológica, como cuando lo que hablan de recursos impugnativos, no, el recurso es un medio, un nativo, no necesita poner de que. Entonces, recursos impugnativos, aunque de esas metidas de pata hemos visto y en varios sitios, lamentablemente.
Entonces, los precedentes, por su carácter vinculante en el Perú, pueden darse a nivel de la administración, a nivel del Poder Judicial y a nivel del tribunal. Nos obligan a quien los dictó, obligan a los inferiores jerárquicos de quien se dictó y obligan a las otras instituciones que no regulan estos temas a seguirlos. Y puede haber matices, pueden haber cambios, pero tienen que darse dentro de las pautas que he explicado en esta exposición. Y espero haberme hecho entender. Ojalá, entonces, esta explicación les haya sido de utilidad. Sí.
[Música]