Contratos electrónicos: generalidades

A continuación, vamos a revisar algunas generalidades sobre contratación electrónica. Para eso, revisaremos por un lado conceptos, diferencias, por ejemplo, entre cotización informática y contratación electrónica, características que suelen tener este tipo de contratos, riesgos que están asociados a ellos, algunas reglas de interpretación y también me voy a referir a algunas cláusulas que suelen ser fundamentales por lo frecuente, por lo indispensable a veces que son en algunos de estos contratos del tipo tecnológico.

Para comenzar, el contrato informático no es lo mismo, no es sinónimo de un contrato electrónico. Pueden existir contratos electrónicos que no tengan esta característica de ser contratos informáticos. Y para eso, entendamos: el contrato informático es aquel que tiene por objeto un bien o un servicio informático, o incluso hay contratos que pueden reunir tanto bienes como servicios. Por ejemplo, contrato un computador que viene incluido un servicio de soporte. Entonces, lo más determinante en materia del contrato informático es el objeto sobre el que recae. Ese es un objeto que puede ser un bien o un servicio informático.

En este sentido, los bienes informáticos pueden ser tanto materiales como inmateriales, tangibles o intangibles. Me explico: desde el punto de vista de los bienes informáticos materiales, son aquellos que son aquellos elementos que forman parte del hardware: la CPU, los dispositivos periféricos como por ejemplo un teclado, la impresora, el mismo celular, una tablet, notebook, e incluso aquellos elementos físicos también que se vinculan con este hardware, que sería por ejemplo un router, un cableado necesario para poder conectarse a una red, por ejemplo. Son de tipo físico estos bienes informáticos.

Pero también existen bienes informáticos inmateriales o intangibles, donde lo que se está contratando principalmente son datos, por ejemplo, programas computacionales. Los contratos informáticos también pueden recaer sobre servicios informáticos. Estos servicios informáticos son muy diversos, muy variados, corresponden a aquellos que sirven de complemento directo o de apoyo a actividades informáticas. Dentro de esta gran variedad de servicios informáticos podemos mencionar, por ejemplo, el contratar a un programador para que desarrolle un software, ese contrato de desarrollo es un servicio, contratos de mantención del programa, preventivas, correctivas, evolutivas, en distintos tipos, variantes de las mantenciones, contratar sus servicios de soporte, equipamiento, migración de datos cuando se incorporan el nuevo elemento a la plataforma que ya existen, contratar depósito de código fuente ante un notario, como en el caso del contrato escrow, y no podemos dejar de mencionar, por supuesto, a los servicios cloud computing, que corresponden a esta computación en la nube, donde lo que se contrata son servicios informáticos que se consumen directamente desde internet. Se paga precisamente por el consumo, sobre la base del de los datos, desde el equipamiento, en fin, desde lo que se ha consumido de ese servicio, y que también tienen muchas variantes. Por ejemplo, está el software como servicio, está las plataformas como servicio, infraestructura como servicio, entre otras variantes de cloud computing.

El otro concepto que es importante tener claro en cuanto a que no es sinónimo del contrato informático es el contrato electrónico. En el caso del contrato electrónico, lo determinante no es el objeto de ese contrato, no es que recaiga sobre un bien o un servicio informático como en el caso de la contratación informática, sino que lo relevante acá es el medio electrónico. Interviene en alguna de las etapas de la ley esta contratación. Me explico: yo puedo tener un contrato electrónico porque la negociación, en la presentación de la oferta y la aceptación de esta, se realiza por medio electrónico, o bien la suscripción del contrato por medio electrónico, o el despacho, el pago se hace por medio electrónico. Alguno de los elementos de esta etapa tiene un componente electrónico, se hace por medio electrónico. Como digo, el objeto no es lo determinante. El objeto de esa contratación electrónica pueden ser bienes o servicios informáticos o no. Perfectamente yo podría tener un contrato electrónico que recaiga sobre bienes, por ejemplo, materiales que no tienen nada que ver con la tecnología. Por ejemplo, puedo tener un contrato electrónico que tiene por objeto un bien o un servicio informático cuando, por ejemplo, contrato a través de internet un programa, ya sea para descargar este programa o bien para poder tener acceso en línea a ese programa. Pero también podría tener un contrato electrónico si, por ejemplo, verifico por una página web los bienes y servicios que los bienes, los productos que quiero comprar, pago por internet, pero luego recibo el despacho el bien físico físicamente, por ejemplo, cuando compro el supermercado en línea.

Sin perjuicio de la distinción que acaba de hacer entre contratos informáticos y contratos electrónicos, lo sucesivo voy a referirme a contratos tecnológicos como una suerte de género que los pueden cubrir, lo puede cubrir a ambos. Y en este sentido, veamos algunas características que presentan los contratos tecnológicos. En esta línea, en particular, me voy a referir a cuatro características: por un lado, la complejidad que tiene en este tipo de contrato, la espiral de contratación que suele generar este tipo de contratación, la estructura modular con la que se elaboran, se construyen, se redactan, y el desequilibrio entre las partes que suelen ser también bastante propios de este tipo de contratación tecnológica.

Son tan complejos porque, porque este tipo de contratación tecnológica normalmente incluye dos o más prestaciones contractuales. Hay más de un contrato dentro de estas soluciones tecnológicas. Por ejemplo, se pueden contratar arrendamiento de equipos computacionales, pero que incluyen una etapa de instalación, servicios de instalación, incluye también soporte durante todo el periodo del arrendamiento, puede incluir además posibilidades de adquisición vía leasing una vez que finalice el arriendo, e incluso, según las complejidades de lo que va incorporado, puede haber esta capacitación para el uso de estos equipos. En fin, hay más de una prestación contractual en este tipo de contratos y eso lo hace más complejo. Complejo porque estas prestaciones no siempre comienzan en el mismo momento, no siempre en precios similares, a veces tiene empresas diferentes, no siempre tienen las mismas consecuencias, y a veces el cumplimiento con estas prestaciones es más grave que otras. Entonces, eso hace más difícil, por lo tanto, la administración, la gestión de estos contratos y también su elaboración, la redacción de ese contrato.

La espiral de contratación, por otra parte, es otra característica propia de que estos contratos van generando nuevas contrataciones que originalmente no estaban consideradas y muchas veces me veo atado a tener que contratar con el mismo proveedor que me está prestando el bien o el servicio. En este sentido, por ejemplo, yo contrato un equipo, un computador, y ese computador necesita mantención, y puede que en algún momento los programas que van dentro de ese producto computador necesiten a su vez nuevas versiones, y yo no tengo contratada las nuevas versiones del sistema operativo, por ejemplo. Entonces, ¿qué tengo que hacer? Contratar un, generar un nuevo contrato para que para tener las versiones actualizadas de esos programas. A su vez, puede que dentro de ellos sea necesario y realizando incorporación de parches de seguridad o ir agregando algún tipo de adecuaciones al software, y eso lo tengo que ir incorporando nuevamente con otro contrato. De esa manera, a partir de un contrato puede generarse una espiral de contratación, van a ir naciendo, probablemente no siempre podrían ir naciendo, nuevos contratos. Entonces, por eso también es una característica que se puede encontrar en este tipo de contrataciones.

La estructura modular, que se explica mucho a partir de los anteriores, de esa complejidad y de esa espiral de contratación. Cuando tenemos contratos tecnológicos, tienen más de una prestación contractual, se recomienda para efectos de la redacción y de la gestión de ese contrato, a la administración del contrato, estructurar los modularmente. O sea, establecer por un lado una capa general de condiciones generales del contrato, que son transversales a distintas prestaciones, donde se indican cuáles son las partes, las personería, el objeto propiamente tal del ente, ese contrato, puede eventualmente estar el precio y otros elementos más bien generales de la contratación. Las particularidades que tienen cada una de esas prestaciones que están formando este contrato complejo se separan en módulos, módulos que conocemos como anexos. Estos anexos se desarrollan, regulan separadamente cada una de esas prestaciones. Por ejemplo, este es un contrato donde nuevamente estoy arrendando equipos, entonces el modo del anexo A va a estar desarrollando todas las particularidades de ese arriendo. Pero también tiene una serie de servicios de migración, y ahí voy a tener un anexo B que desarrolla todo el el servicio de migración, y eventualmente voy a tener además un servicio de mantención, y lo desarrollo en un anexo C, un tercer anexo. De esa manera, entonces, separo de unas condiciones generales los módulos de estructura modular por anexos, que los que estoy separando ahí las prestaciones contractuales.

Y además, estos contratos presentan desequilibrio, de ese equilibrio entre las partes. Acá no es una relación simétrica, al contrario, una de las partes suele ser la que está más preparada, la que tiene más conocimiento, la que tiene más control sobre el desarrollo que va a tener la ejecución de ese contrato. Y eso se traduce en riesgos. Riesgos para una de las partes. Primero, un primer riesgo que podemos encontrar acá es que el desconocimiento de la parte que necesita contratar algo, bien o un servicio, sobre todo informático, más bien tecnológico, desconozca con claridad lo que necesita y al momento de solicitarlo, de pedir esto a la contraparte, yo quiero un desarrollo que haga esto, o yo quiero este computador, realizo un mal requerimiento, no sabe expresar o traducir su necesidad y, por lo tanto, el destinatario, en este caso el que le vende o le presta el servicio, le vende el bien o le presta servicio, va a atender a lo que le pidieron y puede que ellos me encuentre recibiendo un bien, un servicio que no logra satisfacer realmente lo que necesitaba en su momento, porque no lo pude expresar muy bien.

Este punto es muy determinante, sobre todo cuando estamos hablando de contratación a través de licitaciones. En las licitaciones, todos estos requerimientos técnicos, lo que se quiere, y se traspasan unas bases, en bases de licitación, y luego quienes ofertan, que les presentan propuestas, lo hacen de acuerdo a lo que se pidieron en la fase, lo que se pidió en las bases. De tal manera que si yo hago un mal requerimiento, las bases, claramente voy a recibir algo que no es lo que necesito, lo que yo tenía pensado, simplemente porque lo pedí mal. Aquí es fundamental, por ejemplo, para realizar estudios de mercado y realizar consultas al mercado para poder tener un mayor conocimiento de la necesidad, por un lado, y a su vez de que me ofrece el mercado como respuesta a esa necesidad.

Otro de los riesgos que se producen con esta diferencia de esas asimetrías de poder es que estos contratos tecnológicos normalmente se traducen en contratos de adhesión, en los que, por supuesto, es una de las partes la que impone todos los términos y condiciones de esa contratación, y la otra simplemente se limita a aceptarlos. Si es que tuviera algún tipo de discrepancia con algún punto de ese contrato de adhesión, no no existe la posibilidad de negociar esa cláusula. Si es que la aceptó, el que aceptó el contrato incluye todas sus disposiciones. Si yo estuviera realmente complicado con una de esas cláusulas, mi respuesta es no acepto el contrato, no se forma el consentimiento y no contrato. Entonces, por lo que trato de adhesión, es una de las partes, normalmente la que presta el servicio o la que está ofreciendo de los bienes, la que impone las condiciones contractuales y la contraparte acepta. Servir es simplemente aceptar que esas condiciones.

Este punto es muy importante porque hay que tener mucho cuidado con la redacción de las cláusulas limitativas de responsabilidad. Aquí se pueden incorporar cláusulas que está exhibiéndose o limitando responsabilidad por incumplimiento, y eso hay que tener mucho cuidado hasta dónde se pueden aceptar estas cláusulas sin ver afectado la calidad de ese servicio o renunciar anticipadamente a acciones frente a mala calidad de servicio.

Otro riesgo muy importante es el llamado vendor locking, donde el peso que tiene en este caso el proveedor, el vendedor, en este caso el prestador de servicio, es tan fuerte en comparación con el contraparte, que sería el comprador. Hay una dependencia del comprador hacia el vendedor. En este caso, el vendor locking se produce porque, por ejemplo, yo no conozco realmente cómo funciona esta tecnología, el que la conoce es mi proveedor, y por eso lo que me diga mi proveedor, yo lo yo lo acepto, yo creo que esa sí es verdad, y ese proveedor podría estar manejando a su antojo la información. Yo no tengo ninguna herramienta que me permita contradecir la. Ahí hay un problema de desequilibrio. También pueden haber situaciones donde es este, esta dependencia se traduce en la imposibilidad de reemplazar a ese proveedor. No es que para mí es muy costoso en este minuto terminar este contrato que no está funcionando muy bien e iniciar un nuevo cambio de plataforma. Entonces, frente a ese costo, yo prefiero seguir con este proveedor malo a tener que embarcarme con un proceso de contratación que no tengo cómo financiarlo en este minuto. Consejo en el vendor locking: el proveedor del bien o del servicio informático tiene mucho más poder que en este caso el comprador, y esta situación produce dependencia de ese proveedor, de ese comprador a su a su proveedor tecnológico.

Depende de los contratos tecnológicos son complejos, como estuvimos viendo, y esa complejidad se traduce no solo el momento de la redacción del contrato, del poder plasmar con claridad el requerimiento, poder ser suficientemente ordenado al momento de elaborar los módulos de estos contratos, el poder anticipar posibles cláusulas que me pueden perjudicar, en fin, no solo en ese momento, sino por supuesto el momento de ejecución de ese contrato. Y acá suelen existir discrepancias entre las partes por la interpretación de alguna cláusula, y esa forma de resolverla la podemos contar en el derecho común. En este sentido, en el Código Civil, el Código Civil contiene normas, reglas específicamente de interpretación de los contratos. Esa relación perfectamente aplicable a este tipo de contratación.

Para comenzar, entonces, vamos a la primera regla: la regla de la intención de los contratantes. Esta regla entiende que una vez si las partes se conoce claramente cuál es la intención que tuvieron las partes frente a ese contrato, va a prevalecer esa intención por sobre lo que hayan puesto literalmente las palabras literales que están en una cláusula. Esto, sin embargo, hay que tener mucho cuidado del punto de vista del contrato tecnológico porque, lamento, el mismo objeto, sobre todo con su contrato informático, como el objeto ya es complejo, y esta diferencia entre las partes se manifiesta en que uno sabe de tecnología y normalmente el otro no sabe de tecnología, las palabras no siempre se entienden de manera unívoca, y esa intención no siempre queda de forma clara en las expresiones que se usan en el contrato. En este sentido, es muy relevante que los contratos incluyan glosarios. Cuando son contratos tecnológicos, es importante que incluyan algunas cláusulas con definiciones, conceptos que van a ambas partes han consensuado, han acordado que así van a entender que para efecto de la ejecución del contrato. Sin esas cláusulas, no siempre es fácil de poder resolver esto. Esta intención de los contratantes, por eso entonces esta regla de la intención de los contratantes no es tan fácil de incorporar, de aplicar para resolver un problema en un contrato tecnológico. Ahí lo más recomendable es una cláusula con un glosario o con una definición de términos técnicos.

La segunda regla de interpretación a considerar es la interpretación conforme a la naturaleza del contrato. En este sentido, las cláusulas que cuando se vayan a interpretar una cláusula que está siendo controvertida entre las partes, hay que entender muy bien cuál es la naturaleza de ese contrato para efectos de interpretar. Acá es relevante que hagamos ese ejercicio de la de la separación modular de las prestaciones para poder tener más claridad cuál es la naturaleza de cada una de esos de esos contratos que están dentro de esta solución contractual. Por eso entonces, si yo tengo un problema de interpretación sobre el arriendo de los computadores, por ejemplo, es muy importante entender que esa cláusula está dentro de una naturaleza contractual propia del arrendamiento y no va a ser la misma interpretación, por ejemplo, respecto de otro anexo que se refiere a servicios, servicios de soporte, por ejemplo, donde ahí la naturaleza va a ser diferente. Entonces, en este tipo de contratos, para poder interpretar conforme a la naturaleza del contrato, hay que tener bien claro cuál es la cláusula y dónde está incorporada, en qué en qué anexo está incorporada, porque de esa manera yo puedo llegar a determinar la naturaleza de esa prestación contractual.

La tercera cláusula de regla de interpretación: la interpretación armónica de las cláusulas. Las cláusulas, si bien aquí separamos estos contratos por su complejidad a través de módulos con anexos por prestaciones, no tienen que considerarse de forma aislada y eso implica, por ejemplo, tener mucha coherencia con los tiempos en que comienzan las distintas explicaciones, cuando terminan y cuando comienzan otras, armonía, por ejemplo, en el nivel de las medidas por el incumplimiento contractual, cuáles son más graves que en prestaciones son más más más dañinas y se causan más perjuicios si se incumplen y, por ende, tener una mayor sanción al respecto de otras de otras medidas que pueden ser más más llevadera. Entonces, aquí el contrato no tiene que considerar las cláusulas de forma aislada, hay que darla, tenerla en un contexto más bien general de esa contratación, y por eso son muy determinantes las cláusulas generales de la contratación. Esas cláusulas generales son transversales a las distintas prestaciones y, por eso, también hay que redactarlas de manera muy armónica con cada uno de los anexos.

La regla 4 corresponde a la interpretación de un contrato por otro, o sea, si las partes ya tenían un contrato anterior sobre el mismo objeto entre las mismas partes, y es muy probable que si yo tengo ahora una duda por algo que no quedó bien redactado, bien bien plasmado dentro del contrato nuevo, pueda considerar contratos anteriores y ver cómo se resolvió esa esa interpretación en ese contrato anterior. Esto podría ser una salida cuando tengo más de un contrato con mi proveedor, por ejemplo.

La regla 5 corresponde a la aplicación práctica del contrato. Esta regla, si puede ser bastante invocada en la medida que pueda demostrar esa práctica. Por ejemplo, hay una cláusula que es más bien ambigua, que no hay mucha claridad sobre cómo es lo que querían decir las partes, pero ambos se han comportado en la práctica de una manera más bien consistente, ambas la han interpretado con su con su acción de manera clara. Por ejemplo, no se ha dicho en qué momento se tiene que efectuar el pago, pero en la práctica todos los pagos fueron a partir de la entrega de la factura, de la entrega de un informe, y luego se recibió conforme a ello y se pagó, y ha sido, pero ha operado el contrato permanentemente. Entonces, si ahora surge una duda de cómo se paga porque el contrato no lo dice con claridad, perfectamente las partes pueden ver cómo se han comportado cada uno de los meses anteriores cuando han pagado y dicen, primero tiene toda la factura, luego el informe, lo recibo y ahí te pago. Esa es una forma de donde la práctica es una vía de interpretación cuando no hay claridad sobre el sentir alcance que tiene redactada una norma, una cláusula de contacto.

Y la cláusula 6, la regla 6, es importante y específicamente cuando estamos frente, es muy relevante cuando estamos frente a contratos de adhesión, y que ya les dije, suele sobre las características de estas soluciones complejas de estos contratos complejos, porque una de las partes impone las cláusulas. El Código Civil en esta materia nos indica cuando todas las reglas anteriores no han funcionado, las partes no lograron resolver este problema de interpretación con la estructura anterior, la intención, el contrato anterior, el contexto, fin, la aplicación práctica, cuando no logran solucionar lo de sabía por esa vía, las cláusulas ambiguas que una de las partes elabore, o sea, cuando una de las partes redactó el contrato, se va a interpretar en el caso que sea ambigua en contra de esa parte que la redactó, porque se entiende que quien impuso el contrato no fue suficientemente claro, no dio las explicaciones suficientes y por eso este generó la ambigüedad, entonces es responsable de esa ambigüedad y por ende la interpretación que va a favorecer a la de la contraparte, la que simplemente se tuvo que limitar a aceptar o rechazar.

En cambio, si no estamos ante un contrato de adhesión, es decir, una de las partes no está que impone las las cláusulas, sino que ambas las negocian, en ese caso, cuando haya ambigüedad de una cláusula, se va a interpretar a favor de la parte más débil de esa cláusula, de esa disposición, el quien el deudor, específicamente el que debe cumplir con la obligación que esté detrás de esa cláusula, se entiende a favor de esa parte la interpretación. Entonces, se toma la inspiración de él a favor del deudor, y eso es una regla entonces también interesante para resolver los conflictos de interpretación de los contratos tecnológicos.

Bueno, ya finalizando en esta revisión de generalidades sobre los contratos electrónicos, me voy a referir a algunas particularidades de ciertas cláusulas de estos contratos tecnológicos que son bastante habituales, son cláusulas fundamentales, bastantes esenciales en varios de estos contratos, no en todos, por supuesto, porque son la variedad del escenario es muy variopinto de contratos tecnológicos, pero estos comentarios apuntan a varias de ellas que son frecuentes.

Primero está las cláusulas de confidencialidad. Estas se encuentran muy muy a menudo en contratos donde se entrega información o el que va a prestar un servicio tiene acceso a información de él, en este caso del cliente. Y para esto defecto, es importantísimo que estas cláusulas tengan muy claro el alcance documental, información se considera confidencial. Ese es un desglose que hay que hacer en estas cláusulas, no basta con una norma general. Muchas veces las organizaciones tienen clasificada su información y ellos colocan niveles de confidencialidad, es bueno también hacer una ligazón con ese tipo de distinciones de confidencialidad. También quienes se encuentran obligados a estas cláusulas, a esta cláusula de confidencialidad, no siempre hay que limitar esto exclusivamente al proveedor, sino también a sus subcontratistas, a personal que no forma parte de su contrato, personal contratado por código de trabajo, sino que prestan servicio, en fin, hay una serie de alcances que hay que determinar claramente en esta cláusula. Esta cláusula también puede admitir excepciones, y esa es que incorpora las excepciones que normalmente están asociadas a autorizaciones previas y en qué casos no se considera que es una información confidencial y, por lo tanto, si se puede acceder y utilizar, y en qué casos se puede hacer solo en la medida que tenga cierta autorización. Y también hay que poner mucho ojo, mucho énfasis en la claridad de la duración de la cláusula confidencialidad. En términos bien generales, acá hay que hacer un distingo siempre entre la información confidencial en general y la información confidencial producto de datos personales. Cuando se trata de información confidencial establecida, carácter por vía contractual, ahí es importante colocar un plazo de duración, o sea, hasta cierto tiempo, y eso lo determinan las partes, se ve protegida una de las partes a través de la confidencialidad, y luego que termina ese plazo, la información deja de ser confidencial, ya no está esa carga de mantener esa reserva para para la contraparte. Sin embargo, si se trata de información de datos personales, hay una obligación legal de reserva a quienes acceder a datos personales de otros, y en ese caso no cabe incorporar un plazo límite de la confidencialidad porque la ley impone una obligación de reserva de guardar secreto de esos datos indefinidamente, incluso más allá de haber terminado ese contrato. Entonces, es una distinción que hay que tener clara dentro de la cláusula de confidencialidad.

La cláusula de tratamiento de datos personales por mandato. Esta es otra disposición que puede ir en aquellos contratos exclusivamente donde se efectúa un tratamiento de datos personales, donde entre otras acciones yo encomiendo a la contraparte que utilice datos personales que lo estoy proporcionando para que me preste un servicio. En esa situación, lo que se genera entre las partes es un mandato, y ese mandato está regulado por ley, la ley de protección de la vida privada. En ese sentido, no basta con que esos contratos tengan una cláusula de confidencialidad, es necesario incluir además un anexo que sea un contrato de mandatos de tratamiento de datos personales. Esto, por lo tanto, es mucho más desarrollado que simplemente una mención de confidencialidad o de que se ajustará a la ley de protección de datos. En este caso, tiene que haber todo un detalle de qué datos se le está entregando a este este tercero para que preste un servicio, qué alcance tiene, qué tratamiento se va a realizar, qué límites, prohibiciones, obligaciones tiene este mandatario o encargado de tratamiento, es decir, todo un desarrollo bastante detallado de cómo se efectúa el contrato de mandato. Por lo tanto, no va hasta acá con simplemente incluir cláusulas de confidencialidad, esas cláusulas se deben ver complementada con un contrato de mandato de tratamiento de datos personales.

En relación con la cláusula de propiedad intelectual del software. A diferencia de cláusulas genéricas de propiedad intelectual, aquí estamos concretamente determinando quién tiene o conserva o cede derechos de propiedad intelectual sobre desarrollos, sobre programas computacionales. Esa modalidad, o sea, puede haber más de una modalidad de propiedad intelectual. El desarrollador podría establecer que cede todos sus derechos de propiedad intelectual sobre el software a la empresa o al proveedor o al cliente que lo contrató y se desprende de toda la propiedad intelectual. En cambio, podría indicar qué le cede derechos de uso sobre ese software que desarrolló, pero conserva no es de forma exclusiva y conserva, por lo tanto, la posibilidad de usar ese software con otros clientes. También podría ser establecido que parte del software se lo entrega y se lo cede en propiedad intelectual a su cliente, pero hay una parte del software, normalmente el código fuente, que conserva. Y por lo tanto, de estas ciento de esta situación se deriva, por ejemplo, el precio. Mientras más cesión de derecho de propiedad intelectual entrega el desarrollador a su cliente, más alto es el precio. Mientras más conserva, más bajo puede ser el precio de ese desarrollo. Entonces, eso es importante determinar qué tipo de licencias de propia intelectual o de licencias de uso sobre el software se incorporan, si licencias exclusivas, su duración, si son perpetuas o tienen un plazo. ¿Qué pasa cuando ese software, por ejemplo, lo proporciona, lo proporciona aunque ni mi contraparte, mi proveedor, pero no es el titular de los derechos? ¿Qué pasa si a mí me demanda luego un tercero que dice que es el titular de los derechos de ese software? Acá se incorporan también cláusulas de indemnidad para que en esa situación mi contraparte, la que me defienda en juicio, porque debió haber cumplido con todos los resguardos necesarios para proporcionarme software con todos los derechos posibles.

Y también acá también se asocian las cláusulas de los contratos directamente escrow. El contrato escrow es un contrato de depósito del código fuente en una notaría. Esto se produce en casos en los que no hay cesión del código fuente. El desarrollador conserva el derecho de propiedad intelectual sobre el código fuente, pero le entrega una versión a su cliente para que utilice el software. Sin embargo, como no le entrega el código fuente, su cliente no puede hacer ni modificaciones, ni adaptaciones, ni ningún tipo de intervención sobre ese programa, requiere para eso el código fuente. Como no existe una cesión del código, ¿qué ocurre si es que ese proveedor desaparece? Por ejemplo, se desaparece como persona jurídica, desaparece la empresa, o derechamente no presta un buen servicio y hay que reemplazarlo. En esa situación, lo que se está pactando es dejemos el código fuente en manos de un tercero, un notario, y que en ciertas condiciones, ciertas circunstancias, el cliente pueda llegar y solicitarle al notario que le entregue el código fuente para realizar las adaptaciones, actualizaciones o cambios que quiera al software. Normalmente, cuando desaparece esa empresa, la empresa proveedora, en ese caso se autoriza para que este cliente pueda ir al notario, decirle, te necesito, como ya no está mi proveedor, necesito que me entregues el código fuente para yo poder seguir utilizando el software o realizar la adaptación es necesaria. Es un contrato también bien importante en materia vinculado con la propia intelectual del software.

Los acuerdos de nivel de servicio (SLA). Es un color cláusulas muy importantes cuando se prestan servicios, porque a partir de esto hay un compromiso del prestador del servicio a mantenerse estos niveles de calidad de ese servicio. Por ejemplo, de disponibilidad. Si yo estoy pidiendo que me presten un servicio de de soporte y que esté permanentemente cada vez que yo tenga un problema, pueda ir y hacer la solicitud del servicio soporte, bueno, tengo que tener por un lado compromisos de cuál es el nivel de servicio, de cuánto tiempo se van a demorar en responderme, cuánto tiempo se van a demorar en atender, en solucionar el problema. Por ejemplo, y eso se pacta, por ejemplo, el tiempo de respuesta van a ser 15 minutos desde la o desde la primera solicitud, y la respuesta va a ser dentro de 24 horas la solución. Y eso es un compromiso de la parte que preste el servicio. Eso queda en el contrato. Si hay un incumplimiento de ese compromiso que está dentro de las obligaciones del contrato de ese acuerdo del nivel de servicio, lo que corresponde aplicar una sanción, normalmente multas por por incumplimiento de los niveles de servicios. Entonces, estas cláusulas son importantes también, por ejemplo, cuando se presta un servicio de plataformas que tienen que estar disponibles. Si se cae el sistema, yo doy periodos donde puedo tolerar las caídas del sistema, yo aguanto que se caiga dentro del año un 0,5%, el 99,5% tiene que estar disponible. Si se cae más de un 0,5 en el año, hay un incumplimiento del nivel de servicio y corresponde aplicar multas, por ejemplo. Entonces, los niveles de servicios son muy relevantes para poder determinar cuánto tolero, cuánto incumplimiento llego a tolerar de parte de mí en contra del proveedor del prestador de servicio, y en caso que no se cumpla con lo comprometido, tiene que haber necesariamente sanción, normalmente multas, cobros de garantía, en fin.

También cuando se producen servicios, servicios computacionales, servicios informáticos, puede ser necesario que el proveedor que estoy contratando tenga que acceder a mi sistema, y eso hay que tener mucho cuidado, porque cuando un tercero, aún cuando exista un contrato de por medio, accede en el sistema, tengo que tener resguardo de que no vaya a generar algún tipo de problemas en el funcionamiento de mi sistema. Y para eso estas cláusulas son muy importantes. Tienen que tener claridad, por ejemplo, identificando a el personal que va a participar de acceso al sistema, qué personal del proveedor va a acceder al sistema para prestar el servicio. También esto se da mucho en los contratos de ethical hacking, donde yo autorizo por razones de seguridad a que una empresa deja que trate de realizar instrucciones, atacarme para poder ingresar a mi sistema, de ver de esta manera cuáles son mis barreras más débiles, dónde tengo problemas, vulnerabilidades de seguridad. Ahí es fundamental que quede muy bien pactado en el contrato cuál es el acceso autorizado a los sistemas, tanto así que si no se pacta correctamente en una cláusula de acceso al sistema en esos contratos de ethical hacking, podemos estar en una figura de delito informático.

Recién incorporados dentro de la ley 21.459, las cláusulas de tolerancia de la responsabilidad. Cuál es el nivel de tolerancia que yo voy a tener frente a fallas, y si son por causa de terceros, hay que tener mucho cuidado de que cuánto acepto que se pueda que pueda fallar un equipo. Normalmente los contratos tecnológicos no dicen que son infalibles, la tecnología, porque efectivamente pueden fallar, fallan por la obsolescencia, por situaciones externas, a veces cambios de voltaje, en fin, no necesariamente entonces son infalibles, y eso tiene que estar pactado también para dar un nivel de tolerancia a ese tipo de falla. Y por otra parte, tener mucho cuidado hay que tener mucho cuidado con las limitaciones de responsabilidad en los contratos de adhesión. Esas suelen ser cláusulas abusivas que no están tan explícitas, pero que luego generan una serie de complicaciones al momento de tratar de hacer efectiva la responsabilidad de la contraparte por sus incumplimientos.

Y por último, cláusulas de cierre y de traspaso del contrato. Cuando son contratos tecnológicos complejos, normalmente que hay soluciones tecnológicas de mesas de ayudas telefónicas o por día de internet, hay contratación de equipo o equipamiento, arrendamiento de equipos o plataformas, en fin, que no es fácil llegar del día de la mañana y decir, se va a este proveedor y puedo contratar al día siguiente a otro. Hay tiempos de implementación, hay tiempos de pruebas, hay de migraciones, hay una serie de acciones que hay que hacer normalmente para pasar de un contrato a otro. Acá estos contratos tienen que tener siempre cláusulas muy claras sobre cuáles son los hitos de entrega, cómo se planifican estos, y si tiene que haber una planificación, cuáles son las obligaciones que va a tener el poder que se va respecto del próximo proveedor. Imaginen, por ejemplo, que se va el que te presta el servicio de mesa de ayuda telefónica, bueno, habrá que capacitar a los nuevos telefonistas que están llegando para que se note una continuidad del servicio, que el cliente no nos vea impactado eso en su continuidad operacional. Y por supuesto, tener cláusulas acá también donde se hacen cargo de los datos personales, tanto la devolución de los datos personales como la destrucción de la información que estén almacenando. Son cláusulas que deben estar incorporadas en estos contratos.

Eso en cuanto a resumen de la contratación electrónica.