Autoría

En un hecho delictivo no siempre interviene una sola persona, sino que es común ver la participación de varios sujetos. Y entonces, resulta necesario distinguir, en el ámbito de la teoría del delito, la responsabilidad que le corresponde a cada uno de esos sujetos, si es que la tiene, y en qué medida deben responder cada uno de esos sujetos.

Se habla de la participación criminal en un sentido amplio y en un sentido restringido. Cuando nos referimos a la participación criminal en sentido restringido, hacemos referencia exclusivamente a los instigadores y partícipes, es decir, excluyendo los autores. Los instigadores básicamente son los que crean en otra persona la decisión de cometer un delito determinado. Los partícipes son los que colaboran de distintas maneras en la realización de ese hecho delictivo cometido por otro. A su vez, esos partícipes, vamos a ver que pueden ser partícipes necesarios o simples cómplices.

Y en otro sentido, en un sentido amplio, se utiliza también la expresión "participación criminal" para referirnos de manera más genérica, no solamente a estos partícipes en el sentido estricto, sino también a los autores en sus distintas modalidades. O sea, que si hablamos de participación criminal en sentido amplio, nos referimos a todos los que intervienen en el hecho criminal de cualquier manera. Y cuando hablamos de participación en sentido estricto, estamos utilizando la expresión en un sentido técnico, refiriéndonos a los instigadores y partícipes.

Bien, en esta primera parte, o en este video, vamos a ver la cuestión de la autoría exclusivamente. Y en un video aparte, vamos a ver la participación propiamente dicha, es decir, los instigadores y partícipes. Primero, porque es necesario distinguir autores y partícipes. De hecho, hubo códigos penales, por ejemplo, el Código Penal italiano de 1930, que no hacía tal distinción. Y entonces, consideraba, consideraba que todas las personas que intervenían en un hecho criminal iban a responder, en principio, con la misma escala penal, aunque dentro de cada supuesto se podía dar una determinación diferente de la pena para cada uno de ellos.

En esa teoría extensiva del autor, o para otros, las teorías negativas en cuanto a la autoría, tenían o tienen la dificultad de que se responde de igual manera, en principio, según aportes distintos que se pueden hacer al hecho criminal. Entonces, es necesario, desde un punto de vista de estricta justicia, que exista la diferenciación del rol que le corresponde a cada persona en la comisión de un hecho delictivo y, en función de ese rol que ha cumplido, diferenciar las distintas responsabilidades y sanciones que pueda tener.

Hubo distintas teorías. Por ejemplo, la teoría subjetiva, que pretendían distinguir lo que es el autor del partícipe. Cuando una persona es autor, cuando es un partícipe. Según esta teoría subjetiva, que en algún momento fue utilizada por los altos tribunales alemanes, se consideraba autor a la persona que quería el hecho como propio, a quien tuviera en el ánimo autores o el ánimo de autor. Se lo consideraba autor al que tuviera el ánimo de participar, se lo consideraba como un partícipe.

Es conocido en la dogmática penal el ejemplo de la bañera. En el caso de la bañera, la madre que acababa de dar a luz al niño, no podía matarlo. Quería tener intenciones de matarlo, no lo podía matar porque no tenía las fuerzas suficientes. Entonces, le pide a su hermana que lo haga por ella. Y esa hermana comete el homicidio del niño, que ejecuta el homicidio por propia mano. Y se consideró que la madre fue la autora, pese a no haber realizado y ejecutado el hecho de homicidio, porque ella era la principal interesada en la comisión de ese hecho. A cambio, la otra se la consideró partícipe. Bien, esa es la, o era, la teoría subjetiva, que definía el autor del partícipe según quién tuviera la intención o quién tuviera más interés en que se realice el hecho.

Esa teoría subjetiva ha sido descartada de la dogmática penal. Históricamente, la teoría, la llamada teoría formal objetiva, que se atribuye a los autores causalistas, por ejemplo, von Liszt, Binding. Esta teoría formal objetiva consideraba que necesariamente hay que distinguir autores de los partícipes. Pero decía que solamente pueden ser autores las personas, el sujeto o los que realizan, ejecutan toda la acción que está expresada en el verbo típico del correspondiente delito. Eran autores los que tomen parte en la ejecución del hecho y realizando el verbo típico completo. Por ejemplo, en un caso de homicidio, es autor el que mata a otro, el que ejecuta el acto homicida de la víctima. En un robo, es autor el que realiza toda la conducta típica en el robo. Se trata del apoderamiento ilegítimo de una cosa ajena, pero con el uso de fuerza o violencia. Entonces, necesariamente, el autor tenía que hacer las dos cosas: tanto el apoderamiento como la violencia.

El problema que tenía esta teoría formal objetiva es que no podía resolver satisfactoriamente los casos de coautoría, cuando había división de funciones, y los casos de autoría mediata. Trató de explicar en los supuestos de coautoría, por ejemplo, hablando del delito de robo. Puede ocurrir que el sujeto A y B estén de acuerdo en ir a robar un banco. Mientras A amenaza a los cajeros y guardias con un arma, el sujeto B va a entrar a la bóveda donde va a sacar, se va a apoderar de la cosa mueble ajena, el dinero. Fíjense que cada uno de ellos realiza una parte del tipo penal, que es un tipo complejo que exige estas dos conductas, digamos, no. Entonces, según la teoría formal objetiva, no podía ser autor ni A ni B. Sin embargo, está claro que los dos son autores. Ese es un típico caso de coautoría. Entonces, la primera crítica que se hacía a esa teoría formal objetiva es que no resolvían satisfactoriamente los casos de coautoría.

Y lo mismo ocurría con los casos de autoría mediata. Por ejemplo, si alguien, aprovechándose de una representación teatral, quiere matar a uno de los actores, coloca en vez del arma de utilería que se tendría que utilizar, colocó un arma verdadera, cargada con proyectiles verdaderos. Entonces, uno de los actores, en un momento determinado, apunta y dispara contra su compañero y termina causándole la muerte, sin saberlo. Cuando sino, lo claro, pero en realidad, el autor en ese caso es el sujeto de atrás, el sujeto que organizó toda esa situación. A eso le llamamos actualmente, técnicamente, autor mediato. Se vale de otros bajo error. Según la teoría formal objetiva, era difícil sancionar penalmente a este autor de atrás, porque él no ejecutó de por sí el verbo típico "matar a otro". Entonces, tanto el supuesto de coautoría como de autoría mediata eran los puntos débiles, digamos, de esa teoría formal objetiva, que vino a ser superada por una propuesta que, en definitiva, se impone en la normativa penal actualmente, que es la llamada teoría del dominio del hecho, sostenida, entre otros autores, por ejemplo, por Claus Roxin en Alemania, quien le ha dado, no fue el principal o el primer exponente, pero sí ha sido Roxin quien le ha dado los contornos y la fuerza argumentativa suficiente para convencer a gran parte de la dogmática penal.

¿Qué dice esta teoría del dominio del hecho? Dice que es autor el que tiene el dominio del hecho. O sea, la persona que tenga el dominio del hecho en el caso particular, va a ser considerado autor. ¿Quién tiene el dominio del hecho? La persona que tiene el poder de decisión sobre la configuración central del hecho. Es decir, la persona que tiene el poder, poder para decidir el sí y el cómo en la realización del hecho delictivo. Si una persona, en el momento de la ejecución criminal, puede decidir si ese hecho se realiza o no se realiza, y se va a tener el dominio del hecho. Pueden ser más de uno, claro. En los supuestos que vamos a ver de coautoría, hay tres formas de tener el dominio del hecho.

El primer supuesto es la ejecución del autor mediato, es decir, el sujeto que tiene el dominio de la acción. Y ese sería el autor directo. En cambio, el segundo caso es el autor mediato o autor indirecto, el supuesto de quien tiene el dominio de la voluntad de otra persona, que en definitiva es el que ejecuta el hecho. El que se vale de otro que actúa bajo error o justificadamente para cometer el hecho delictivo, pero sin ejecutarlo, sin ejecutarlo de propia mano. Y el tercer supuesto de dominio del hecho es el llamado dominio funcional o coautoría, es decir, cuando hay división de funciones. Este también se dice es un supuesto de dominio del hecho.

Bien, empezamos por la autoría directa, la primera de las modalidades y tal vez la más común de tener el dominio del hecho y ser considerado entonces autor, es el caso de quien ejecuta directamente el verbo típico, quien ejecuta directamente el delito. Por ejemplo, si yo quisiera provocar un daño a mi enemigo, le quiero romper la vidriera de su negocio, podría romperla con mis propios puños, con la pierna, pero también utilizando algún objeto o arrojándole una piedra, por ejemplo. Pero también podría cometer ese mismo hecho de romper la vidriera, que es un delito de daño, utilizando a otra persona como un objeto. Por ejemplo, si yo utilizara a alguien, a un peatón que pasaba ocasionalmente por ahí, lo empujo con mucha fuerza hacia la vidriera con la intención de romperla. Esa persona es la que causa el resultado daño. No se puede considerar autor a ella, porque está siendo utilizada como un instrumento, es un supuesto de fuerza física irresistible que excluye su acción. Por eso, él no puede ser autor de ese delito de daño. Pero sí puedo ser yo. Pero soy en ese caso, aclaro, autor directo, aunque en el medio exista otra persona. Lo que ocurre es que esa otra persona está siendo utilizada como una cosa, como un elemento, como un instrumento, casi como una piedra. Es igual, a los fines de decir, en estos casos hay autoría directa.

Hay que considerar en los casos de autoría directa que en algunos delitos se exigen especialmente requisitos de parte del autor. Por ejemplo, en los delitos contra la administración pública, la mayoría de ellos se exige que el autor que ejecuta de propia mano ese delito sea un funcionario público. También en algunos delitos se exige algún elemento subjetivo especial, como por ejemplo, en el delito de transporte de estupefacientes de la ley 23.737. Y puede haber algunos delitos considerados, por lo menos para un sector de la dogmática penal, de propia mano, lo cual significa que necesariamente, en algunos casos, tienen que haber una realización corporal de la acción prohibida, un contacto físico directo entre el autor y el objeto de protección del bien jurídico. Por ejemplo, los abusos sexuales, para muchos autores, son delitos de propia mano. Entonces, la primera modalidad del dominio del hecho es la autoría directa, ejecución directa del delito.

El segundo supuesto, dijimos, la autoría mediata. En el caso de la autoría mediata, el autor va a ser quien, teniendo los requisitos esenciales para ser considerado autor según el tipo penal de que se trate, utiliza a otra persona que actúa atípicamente, o sin dolo, o actúa incluso justificadamente. Y para un sector de la dogmática penal, también es autor mediato quien utiliza a una persona que actúa cometiendo un injusto, pero sin culpabilidad, sea que esa culpabilidad se excluya por el estado de inimputabilidad, por el error de prohibición invencible, o por un caso de coacción, por estado de necesidad exculpante.

Y vamos a ver cada uno de los supuestos. Primero, pensemos en el ejemplo del instrumento, o sea, la persona intermediaria que causa el resultado, pero que es utilizada por el verdadero autor, que es el autor mediato. Vulgarmente se le dice autor intelectual, pero técnicamente no existe tal categoría de autor intelectual, sino autor mediato. El primer ejemplo, entonces, cuando se vale de un instrumento, de una persona que actúa sin dolo, porque actúa atípicamente. Por ejemplo, el cartero. Si yo le doy al cartero un paquete, un sobre para entregarle al sujeto X, diciéndole que es una carta, en realidad es una bomba. Este cartero está interviniendo causalmente en la muerte de la víctima, sin embargo, no es el autor, porque él no sabe que está matando a otro. En realidad, quién está matando a otro soy yo. Yo soy el autor mediato, porque me estoy valiendo de una persona que actúa sin dolo y actúa atípicamente.

También se puede dar este supuesto en los casos de quien quiera provocar la muerte o las lesiones o la afectación de un bien jurídico de la misma persona instrumental. Por ejemplo, si yo quiero matar a mi enemigo y le digo que active la perilla de que va a encender la luz, cuando previamente yo he activado algún mecanismo para que quede electrocutado. Esta persona actúa engañada. Él cree que está encendiendo la luz, pero en realidad está provocando su propia muerte. Eso también es un supuesto de autoría mediata. Yo fui el autor del homicidio de esa persona, en este caso, en este ejemplo, porque lo engañé. Y precisamente en estos casos de autoría mediata por el instrumento que obra sin dolo, se trata de que el dominio del hecho lo tiene la persona de atrás, no la persona que actúa bajo error, porque precisamente esta persona de atrás conoce más, conoce la situación, y ese conocimiento de la verdadera situación es lo que le transfiere a él el dominio del hecho.

Podría ser el caso de quien utiliza a una persona, un instrumento, se dice que obra justificadamente. Si yo, por ejemplo, quiero provocarle alguna molestia a mi enemigo, entonces engaño a un policía diciéndole que ese es el ladrón que están buscando, y este policía, engañado por mí, va a detenerlo. Él actúa justificadamente, y yo me estoy valiendo de esa persona que actúa justificadamente para afectar un bien jurídico, que es la libertad ajena. Yo soy autor mediato en ese caso. Yo tengo el dominio del hecho, porque a pesar de que no ejecuto directamente de propias manos ese hecho delictivo, estoy valiéndome de alguien que actúa bajo error.

Bien, hay una discusión con respecto a los casos en los que el instrumento actúa coaccionado o que actúa en un estado de inimputabilidad. Ahí ya la doctrina está totalmente de acuerdo. Hay autores que dicen, quien se vale de un inimputable para provocar un hecho, no es un autor mediato, sino que, ojo, tampoco dicen que no va a responder penalmente, sino que lo consideran un instigador. Parten de la idea de que el requisito para sancionar penalmente la participación en sentido estricto, sea la instigación o participación propiamente dicha, el requisito es el injusto penal de parte del autor principal. Entonces, un sector de la doctrina, para estos casos, por ejemplo, quien manda a un inimputable a provocar un daño a un tercero o unas lesiones a un tercero, para algunos sería autor mediato de ese daño. Para otros, sería un instigador de ese daño o lesiones. Quienes dicen que este es un instigador, van a considerar al autor principal a ese inimputable, y claro, que es inimputable, no es culpable, pero sí va a ser punible este otro como instigador. Y el otro sector de la doctrina dice directamente, este es un autor mediato, que se vale de una persona inculpable para cometer el hecho. Yo di el ejemplo con un inimputable, pero lo mismo podríamos trasladarlo a quien se vale de una persona que está actuando en error de prohibición invencible, o quien está actuando en un estado de coacción.

Bien, aunque en el supuesto del estado de coacción, vale aclarar que a su vez, un sector de la doctrina, como por ejemplo Zaffaroni en Argentina, dicen, pero si la coacción implica que el autor, el ejecutor, realice una afectación a un bien jurídico menor que el mal que yo le amenazo, entonces ahí está directamente un estado de necesidad justificante, ese instrumento, y entonces ahí sí, yo puedo ser considerado claramente un autor mediato.

Bien, hay un problema importante en la autoría con respecto a los casos de requisitos especiales de parte de autor, y esto se conoce como el problema del "intra negotium extra meus", lo cual significa, el "intra negotium" es la persona que tiene, reúne los requisitos exigidos por el tipo penal. El "extra negotium" es quien no tiene esos requisitos, pero sin embargo, es utilizado por el "intra negotium" para ejecutar el ilícito penal. Por ejemplo, un funcionario público podría cometer el delito de malversación de fondos públicos, por ejemplo, y lo hace a través de una persona que no tiene los requisitos de funcionario público. Este es el ejecutor del delito, pero a su vez no puede ser considerado autor porque no es funcionario público. Y este otro, que organizó todo, es un funcionario público, pero no es quien ejecutó. Entonces, ahí hay un problema especial dentro de estos delitos con requisitos especiales de autor, y se discute cómo se resuelven, si deben ser resueltos como supuestos de instigación o como casos de autoría mediata. Algunos, como Zaffaroni en Argentina, que proponen una categoría especial que se llama "autoría de determinación", lo solucionan por esa vía del artículo 45 del Código Penal.

Bien, también hay un caso especial de autoría que se llama la autoría en aparatos organizados de poder. Se discute la posibilidad de que exista un autor detrás del autor, si, si hay un ejecutor que cometió un injusto penal y además culpable, sí, que cometió un delito de propia mano, puede haber un autor detrás de eso. Este otro tiene que ser considerado necesariamente un instigador.

Bien, Roxin, desde hace mucho tiempo, postuló esta teoría de la autoría en aparatos organizados de poder. Eso quiere decir, puede existir un autor detrás del autor en aparatos organizados de poder. Se aplica originariamente para los casos de Alemania, en que se juzgaban a los tiradores del muro, y si los superiores jerárquicos de los militares que ejecutaron esos hechos podrían también ser considerados autores. Actualmente se aplica incluso en nuestro país esta teoría del autor detrás del autor, especialmente en los casos de los delitos de lesa humanidad. De todas maneras, aclaro, que aunque no sean considerados autores, los máximos jerarcas pueden ser considerados instigadores, y en el Código Argentino tienen la misma pena que los autores.

Finalmente, la coautoría, que significa la coautoría. La tercera forma de tener el dominio del hecho es la coautoría, es decir, cuando hay una división funcional del hecho entre dos o más personas. Se dividen las funciones para cometer un delito determinado. Hace falta la realización común, hace falta una distribución de funciones, y es necesario que cada uno de ellos intervenga en la etapa de ejecución, no antes de la ejecución, ni después de la ejecución, sino al momento de la ejecución del hecho delictivo. Por ejemplo, en el robo, uno de los ladrones amenaza al cajero y el otro se apodera del dinero.

No hay que confundir la coautoría con lo que se llama la autoría colateral o autoría paralela. En este caso, cada uno de los autores realiza el hecho en forma paralela, sin conocimiento del otro. Yo quiero dañar el auto de X, pero al mismo tiempo hay otra persona que hace lo mismo, sin conocer cada uno de nosotros de la acción del otro. Entonces, los dos somos autores de nuestro propio ilícito. Yo soy autor de daño, él es autor de daño. En ese caso, se habla de autoría colateral o paralela. No es coautoría, porque no hay un acuerdo de nosotros para dividir funciones y cometer ese hecho. Cada uno tiene su propio plan y ha tomado su propia decisión, sin saber de la actuación del otro.

Bien, en el Código Penal Argentino, la coautoría está prevista para autoría y coautoría, también en el artículo 45, que dice expresamente: "los que tomasen parte de la ejecución del hecho". Eso sería lo referente a la autoría y coautoría. Tanto el autor mediato como el autor directo están previstos ahí en esa primera parte del artículo 45. Y vale aclarar que en todos los delitos en que hay división de funciones para cometer el hecho típico, puede haber supuestos de coautoría.

Tiene particularidades la coautoría, por ejemplo, en los delitos de omisión. Hay una discusión sobre si puede haber o no una coautoría en los delitos de omisión. Bien, hay autores que dicen que sí, siempre que se trate de un deber común de los sujetos. Por ejemplo, este es un ejemplo de Roxin, que en su libro "Autoría y Dominio del Hecho", una de las obras más importantes en esta materia, Roxin dice: imaginemos que los guardacárceles A y B se ponen de acuerdo para liberar a un preso. Entonces, el sujeto A le abre la puerta, y el otro sujeto B no hace nada, digamos, mira para otro lado o no realiza la conducta que debe hacer, que es evitar esa fuga. Entonces, los dos sujetos ahí podrían ser autores de en grado de coautoría, uno por la acción, el otro en forma omisiva. De modo que sí puede haber coautoría también en la omisión, o incluso podrían ser los dos autores. Bueno, si los dos ejecutaran activamente, en caso de que los dos ejecuten un hecho por omisión, en ese supuesto es discutible. Roxin dice ahí que tratándose en la omisión de un delito de "fracción de deber", cada uno de ellos responde por su propio delito de omisión. Por ejemplo, si dos guardavidas, habiéndose puesto de acuerdo, permiten la muerte de una persona que se está ahogando, y ninguno de los dos hace nada, habiendo acordado que en esa situación no le iban a salvar, en ese caso podría ser discutible si es coautoría, cada uno comete su propio delito de omisión, o si puede haber una coautoría cuando los dos son omitentes.

En otro video aparte, vamos a ver la parte de participación criminal propiamente dicha: los instigadores y partícipes.