Introducción a la teoría del delito

Vamos a iniciar el estudio de la teoría del delito y vamos a ver en este vídeo una introducción a lo que va a ser ese estudio, ese análisis. El delito, dentro de la dogmática penal, es uno de los temas centrales dentro del estudio del derecho penal, hasta el punto que lleva muchos años de evolución y una extrema profundidad en el análisis, en el razonamiento para la aplicación de esta teoría a los casos.

¿Para qué sirve la teoría del delito? Primero, ¿por qué hay que estudiar una teoría del delito? Bien, la idea de la dogmática penal con la elaboración y desarrollo de esta teoría del delito es tratar de resolver los casos penales de la práctica de una manera predecible, de una manera racional, aplicando esta serie de conceptos. Esto es la teoría del delito: una serie de conceptos lógicos que deberían llevar a la solución igual para casos iguales. Entonces, lo que se busca es evitar, como decía transversal, el acaso y la arbitrariedad de la resolución de los casos. Es decir, evitar que dos jueces diferentes resuelvan un idéntico caso de manera distinta. Por eso es que la serie, la teoría del delito, entonces él ahora y sus conceptos de manera tan estricta, de manera tan razonada, y vamos a ver de manera tan lógica, y vinculando ese análisis además con los principios constitucionales.

Bien, el delito es, si ustedes van a cualquier autor, sea del derecho penal argentino o del derecho penal español o alemán, seguramente va a definir al delito como una conducta típica, antijurídica y culpable. Ese es el concepto que se da desde hace prácticamente 100 años, aunque vamos a ver el contenido de cada uno de esos elementos ha ido variando a lo largo del tiempo, pero es cierto que cualquiera de los autores que van a consultar seguramente le va a dar ese concepto de lo que es el delito.

Ahora bien, en cada código penal existen distintas figuras delictivas, distintos delitos. En la parte especial, generalmente los códigos tienen una parte general donde están las disposiciones generales vinculadas a la aplicación de la ley en el tiempo, en el espacio, a las personas, vinculados institutos como la prescripción, el ejercicio de las acciones penales. Y también surge de esa parte general, vamos a ver las características de todos los delitos, es decir, los elementos comunes que deben tener todos los delitos de la parte especial. Y en la parte especial están cada una de las figuras, cada uno de los delitos en particular, como ser el homicidio, el robo, la violación, etcétera, etcétera.

Ahora bien, entre todos esos delitos particulares que están en el código penal, que en la parte especial, se supone que debe haber una similitud en cuanto a esos elementos que lo conforman. Si bien el homicidio tiene requisitos diferentes al hurto, al robo y a la violación, hay una serie de características que debe cumplir toda conducta humana para que pueda considerarse en general que reúne los requisitos de un delito. Esos elementos comunes de todos los delitos es lo que se agrupa en esta teoría del delito. Y de ahí que se dice: es una conducta típica, antijurídica y culpable. Conducta es el primer elemento, típica es el segundo o tipicidad es el segundo elemento, antijurídica es el tercero y culpable es el cuarto elemento. Característica, en realidad, tanto la tipicidad como la antijuridicidad y la culpabilidad, decimos que son características del sustantivo que es la conducta humana.

Bien, no sirve la teoría del delito para definir en un caso concreto si se dan todos esos requisitos que se exigen en la dogmática penal para poder sancionar penalmente, para poder reprocharle al autor la conducta que ha realizado. Podemos pensar en distintos ejemplos de delitos y ponernos a pensar y analizar si es que en el caso particular se dan unos requisitos que mencionamos. Distintos ejemplos: el caso de quien, en exceso de velocidad manejando un vehículo, en exceso de velocidad, atropella a un ciclista y le causa la muerte, por ejemplo. Supongamos además que el conductor del vehículo venía excediéndose de velocidad y por ese exceso de velocidad causa el resultado muerte de la otra persona. Podemos pensar en delitos de omisión, por ejemplo, alguien se está ahogando, necesita ayuda, yo paso por al lado, no le presto esa ayuda que me está pidiendo y a consecuencia de eso se produce la muerte. Podemos pensar en otra conducta en la que esté implicada alguna problemática de causa de justificación, como por ejemplo, en el caso de si me ataca un agresor con intenciones de lastimarme o de matarme, si yo me defiendo y le causo la muerte. Tendríamos que ver en todos estos casos entonces si existe un delito y para ello tenemos que seguir rigurosamente los pasos que nos marca la autoridad del delito, la dogmática penal desde hace muchísimo tiempo.

Bien, una de las características de esta teoría del delito se dice que es una teoría estratificada. ¿Qué significa esto de que es una teoría estratificada? Significa que el análisis de una conducta para verificar si es un delito o no, es un análisis estratificado, es decir, por estratos, por pasos, de modo que no se podría dar el segundo sin haber verificado el primero. No se podría pasar a la tipicidad sin primero verificar la existencia de una conducta. Solo si comprobamos que hay una conducta humana, podemos pasar al segundo estrato de la teoría del delito, que es la tipicidad. Solo si comprobamos la tipicidad, podemos seguir con el análisis de la antijuridicidad. Y solo si comprobamos la antijuridicidad, podemos continuar con el último estrato del delito, que es la culpabilidad. Este orden secuencial tiene un sentido y vamos a ver a lo largo en el desarrollo de toda la teoría del delito cuál es ese sentido de ubicar en ese orden a los elementos.

Entonces, ¿cuáles serían las las consecuencias de pensar en la exclusión de un delito? Es decir, ¿en qué casos se primero, en qué caso se podría excluir un delito de acuerdo a los elementos que tenemos: conducta, típica, antijurídica y culpable? Entonces, no habría delito si no hubiera culpabilidad, si no hubiera antijuricidad, o si no hubiera tipicidad, o si no hubiera siquiera una conducta. Cualquiera de los supuestos de la exclusión de estos elementos excluye el carácter de delito de la conducta. Pero no es igual excluir la culpabilidad a excluir la acción por la conducta, por ejemplo, porque pueden existir consecuencias prácticas diferentes. Es decir, en los dos casos no habrá delito, porque para que exista delito es necesario que se cumplan todos estos elementos. Pero no es la misma consecuencia práctica excluir la culpabilidad o la antijuridicidad a excluir la conducta directamente.

¿En qué sentido? Por lo menos en cuatro o cinco efectos podemos mencionar que nos marcan la importancia práctica de respetar el orden estratificado, siguiendo el análisis del delito paso por paso. Primero, teniendo en cuenta la responsabilidad de los partícipes. Vamos a ver que en el delito responde o puede responder penalmente por una sanción no solamente el ejecutor del delito, sino también, decir, quien lo realice de propia mano, sino también las personas que colaboren con él en la comisión de ese delito. Puede ser un instigador, es decir, la persona que ha convencido al autor para que cometa el delito, o quien le ha prestado algún tipo de colaboración material o intelectual. Por ejemplo, quien le prestó el revólver al homicida, también va a ser responsable penalmente, considerado un partícipe. Ahora, solo puede haber responsabilidad de los partícipes, que ya vamos a ver más adelante quiénes son los instigadores y los partícipes necesarios y simples cómplices, solo pueden responder penalmente esos partícipes si existe de parte del autor principal una conducta típica y antijurídica.

Entonces, el corroborar en un caso que la conducta del autor principal sea típica y además antijurídica, aunque no sea culpable, es decir, si se excluyera la culpabilidad, la consecuencia va a ser que no hay delito. Pero el haber comprobado que su conducta es típica y antijurídica ya puede tener efectos importantes en el análisis práctico de un caso, porque podemos habilitar la responsabilidad penal para sus partícipes, es decir, para quienes hayan colaborado con él en la comisión de ese hecho delictivo. En cambio, si el autor principal realiza una conducta que no es típica o que no es antijurídica, porque por ejemplo, está justificado, entonces no responderá él como autor de un delito y tampoco puede haber responsabilidad penal de quienes colaboran con él como partícipes. Es decir, no podrían ser considerados partícipes. Esta regla surge de, vamos a ver cuando realicemos la participación criminal, un principio que existe en la participación criminal que se llama principio de accesoriedad en la participación.

Otra consecuencia es la responsabilidad civil. Si una persona comete un delito, por ejemplo, un homicidio, probablemente tenga también responsabilidad civil. Y además de ser sancionado a una pena, puede ser condenado civilmente a resarcir los daños provocados a la familia, por ejemplo, de esa persona muerta. Entonces, de la responsabilidad penal deriva también la responsabilidad civil. Ahora, fíjense la importancia de seguir este orden estratificado, porque si solamente habrá responsabilidad civil a título de delitos, según las reglas del derecho civil, en aquellos casos en que el autor realiza una conducta típica y antijurídica. Es decir, otra vez se exige en estos tres primeros elementos: conducta, típica, antijurídica. Y si no hubiera, si no se dieran esos tres elementos cumplidos en el caso que estamos analizando, no hay delito para nosotros en el derecho penal. Eso es importante, pero además, eso en el derecho civil también tendría como consecuencia la imposibilidad de que esta persona responda a título de delito con una indemnización. Por ejemplo, si yo me defiendo de una persona que me quiere matar y en esa defensa mato al agresor, se dirá que estoy actuando en legítima defensa. Para el derecho penal, eso es una causa de justificación, excluye la antijuridicidad, no hay delito. Pero inmediatamente, esa conducta de legítima defensa tiene también efectos en el ámbito del derecho civil, porque no debería condenarse en sede civil, por lo menos no a título de delito, la responsabilidad administrativa.

También es una cuestión importante en esto del orden estratificado, porque habrá responsabilidad administrativa muchas veces cuando exista un ilícito penal. Es decir, nuevamente, cuando la conducta desde el punto de vista penal sea una conducta típica y antijurídica. Y por ejemplo, un funcionario policial que actúe en legítima defensa, no debería responder penalmente porque no habría delito, la conducta es lícita, no es antijurídica. Y en consecuencia, tampoco tendría que responder en sede administrativa con una sanción administrativa, si es que este funcionario actuó de manera lícita. Por ejemplo, el policía y provoca alguna lesión a la persona que está deteniendo legalmente en ese acto de detención, le produjo una lesión, no debería responder por el delito de lesiones, ni debería responder en el ámbito administrativo por una sanción de tipo administrativo.

Bien, es importante también seguir este orden porque vamos a ver que el derecho penal tiene dos formas de de efectos o de consecuencias: no solamente las penas, sino también las llamadas son medidas de seguridad. Esas medidas de seguridad se aplican a las personas que son inimputables, según lo expone el artículo 34, inciso 1º, del Código Penal Argentino. Eso significa que la persona va o podría ser sometida a esa medida de seguridad siempre y cuando se trate de una persona que, aunque fuera inimputable, es decir, que no cumple con el requisito de la culpabilidad, que es el último requisito del delito, pero siempre que su conducta, de él, haya sido una conducta típica y antijurídica. De modo que, incluso los inimputables, si actuaran en legítima defensa, de siete maneras lícitas, no antijurídicas, no van a responder con una medida de seguridad, ni con una pena, ni con una medida de seguridad. Porque los inimputables también deben ser tratados como cualquier persona normal psíquicamente desde la óptica de la teoría del delito. Y si actuó en legítima defensa, estará justificado y no tiene que responder ni con pena ni con medida de seguridad.

Bien, vamos a ver brevemente el significado de cada uno de estos elementos que venimos mencionando, es decir, la conducta, la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. ¿Qué significa cada uno de estos elementos?

La conducta significa o el requisito de conducta, algunos autores también le llaman acción, pero en realidad es más apropiado la denominación genérica de conducta, porque la conducta ya desde hace muchos años en la teoría del delito comprende no solamente la forma activa, sino también la forma omisiva de actuar. Es decir, vamos a ver que hay delitos de acción y delitos de omisión. No solamente mata a quien causa la muerte de la víctima, también mata a quien no evita la muerte de una persona cuando tiene la obligación especial de evitarlo. Por ejemplo, la madre que no alimenta al bebé recién nacido. Entonces, como hay delitos activos y omisivos, es más apropiado hablar en este primer elemento, y así lo marcó la dogmática penal desde hace mucho tiempo, es mejor hablar de conducta y no de acción.

El primer elemento entonces es la conducta humana. Significa un mínimo de requisito desde el punto de vista psíquico que tienen que darse en cualquier proceso de causación físico de algún movimiento humano. Es decir, solo puede ser considerada conducta aquella acción del individuo u omisión del individuo, siempre que podamos decir que tuvo un mínimo de requisitos desde el punto de vista psíquico. Concretamente, que haya tenido conciencia al momento en que realizaba esa conducta o debía realizarlo. No van a tener esa conciencia, no van a ser autores de una conducta, o dicho de otro modo, no habrá conducta directamente desde la óptica de la teoría del delito en aquellos casos en los que el sujeto actúa, o mejor dicho, causa algún resultado con fuerza física irresistible, en un estado de inconsciencia o por actos reflejos. Cuando veamos el concepto de conducta en particular, vamos a entrenar más en profundidad en el análisis de estos tres supuestos que son los supuestos que la dogmática penal identifica como los casos negativos de la conducta, es decir, los casos que excluyen la conducta como primer elemento en el delito. Para decirlo de manera sencilla, con un ejemplo: la persona que está dormida no puede ser autora de un delito. Por ejemplo, el padre que se acuesta con el bebé en la cama, se acuesta a dormir y en el medio del sueño aplasta al bebé y le provoca la muerte. Está en un estado de inconsciencia. Entonces, ese padre no comete una conducta en los términos de la teoría del delito con todos los requisitos que exigen. Sin perjuicio de que en este ejemplo que estoy dando puede haber alguna responsabilidad penal de parte del padre en alguna conducta previa. Se va a decir seguramente en ese caso: ojo, ahí no hay conducta cuando le causa la muerte, cuando lo aplasta. Es cierto, no hay delito. Pero tal vez la conducta estuvo en algún momento anterior, cuando se acostó a dormir con la criatura, sabiendo o imaginándose la posibilidad de ese resultado. Entonces, no hay conducta si la persona está en un estado de inconsciencia, por ejemplo, o si alguien lo empuja y actúa como una masa mecánica provocándole lesiones al compañero, y eso se llama técnicamente fuerza irresistible.

Pero si hubiera un mínimo de intervención psíquica en el sujeto, podemos decir en ese proceso de causación física de un resultado, podemos decir que hay conducta desde el punto de vista técnico de la teoría del delito.

El segundo requisito es la atipicidad. La tipicidad significa la adecuación de esa conducta con el precepto de la ley penal. Es decir, esa conducta que está realizando el sujeto sea la conducta que la norma penal pretende evitar y que sanciona con la imposición de una pena de prisión, de multas. Es, por ejemplo, que dispara con un arma de fuego a otras personas causándole la muerte y además lo hace con intención de matar. Realizó una conducta, la conducta humana desde el punto de vista de la teoría del delito, y además esa conducta es una conducta típica. Significa, esa es la conducta que está prevista en el artículo 79 que regula lo que trata el homicidio simple, homicidio doloso en el Código Penal Argentino. Es decir, acá vamos a hacer un proceso cuando llegamos a la tipicidad en el análisis de un caso concreto. Vamos a tener que pensar en un proceso de subsunción, que esa conducta esté subsumida por una norma penal, concretamente por una de las llamadas figuras penales que tenemos en la parte especial del código. Si esa conducta no encuadra exactamente en los requisitos que me exige el homicidio, ni tampoco encuadra en los requisitos que exige el aborto o el delito o figura de lesiones del código penal, entonces vamos a decir que no hay tipicidad, que esa conducta que yo he realizado, por ejemplo, matar un perro, no es un homicidio, no es una lesión, no es un aborto. Técnicamente se dice, sería entonces una conducta atípica, es decir, que no está prevista en ninguna de las normas penales. Y vamos a ver que esa tipicidad tiene dos partes: un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo, al menos en el esquema de la teoría del delito moderno, que es en un esquema que vamos a seguir en este estudio.

El tercer elemento del delito es la antijuridicidad. Significa que esa conducta que ya vimos que se adecua a una figura penal específica, a un delito del código penal, además tiene que ser ilícita. Antijurídico significa contrario al ordenamiento jurídico, de modo que no exista en el ordenamiento jurídico en su conjunto, no exista ninguna autorización especial para que esta persona realice esa conducta. Y aquí vamos a encontrar en la antijuridicidad, otra vez, una serie de supuestos negativos, que son los supuestos que excluyen la antijuridicidad, y es lo que se llama en la teoría del delito, causas de justificación. Las causas de justificación son permisos especiales que existen en diferentes partes del ordenamiento jurídico. Puede ser en el código penal, pero no solo en el código penal, puede existir alguna autorización para que determinadas personas, en determinadas, determinados casos específicos, estén autorizados a realizar ciertas conductas. Por ejemplo, una persona puede privar a otra de su libertad. En principio, no, eso está prohibido, es una conducta que está tipificada en el artículo 141 del código penal como privación ilegal de la libertad. Pero en algunos casos, si alguien está autorizado a detener y privar de la libertad a otro, entonces eso estará justificado, será una causa de justificación, es decir, la conducta no será antijurídica. En algunos casos, el código penal, la misma ley penal, permite lesionar a otro o hasta incluso permite matar a otro. Esto, esto pasa con la legítima defensa, por ejemplo, siempre y cuando se den los requisitos establecidos en la misma ley. Esa conducta, incluso de homicidio, de matar a otro, podría estar justificada y entonces no sería delito.

Conducta típica, antijurídica, y el último elemento es lo que se llama la culpabilidad. Que son igual que el principio constitucional de culpabilidad, pero más, no se deben confundir. Si bien tenemos un vínculo muy estrecho, la culpabilidad como elemento de la teoría del delito significa que ese injusto penal que ha cometido el autor, o sea, la conducta típica, antijurídica y culpable, además es culpable, es reprochable, se le puede reprochar. La culpabilidad significa básicamente eso: reproche, posibilidad de reprochar al autor del ilícito la conducta que ha realizado. Entonces, es necesario en este caso que se pueda decir que el sujeto pudo haberse comportado de manera acorde a derecho. Es decir, solo se le puede reprochar, solo hay culpabilidad, cuando podemos comprobar en ese caso que el autor se pudo haber comportado como le exigía la norma. Y vamos a ver que acá también es supuestos negativos, supuestos identificados en la dogmática penal como excluyentes de la culpabilidad.

Además, aclaro que en el esquema moderno o actual de la teoría del delito, la culpabilidad tiene por lo menos tres partes, tres estratos o tres niveles. El primero de esos niveles es lo que se llama la imputabilidad. O sea, para que el sujeto sea culpable, primero tiene que tener la capacidad psíquica de comprender la criminalidad del acto. Es necesario que esa persona que mató a otro, que cometió un robo, un hurto, una violación, para que se pueda decir que hay delito, es necesario que comprenda la criminalidad de sus actos. Es decir, que tenga una capacidad psíquica que le permita reconocer que esa conducta es una conducta prevista en el sistema legal como un delito. No tienen esa capacidad psíquica los inimputables, los enfermos mentales, ciertos menores de edad que no tienen el suficiente desarrollo psicológico como para darse cuenta de que determinadas conductas están prohibidas penalmente. Entonces, el primer paso de la culpabilidad o el primer escalón de la culpabilidad es lo que se llama la imputabilidad.

El segundo escalón de la culpabilidad, la segunda parte de la culpabilidad, es la posibilidad de comprender la criminalidad del acto, es decir, la posibilidad de conocer la prohibición penal. No tienen esa posibilidad de conocer que el hecho es un delito las personas que están en lo que se llama técnicamente un error de prohibición. Por ejemplo, una persona que viene de otro país y desconoce que en la Argentina la tenencia de estupefacientes es un delito, por ejemplo, y pese a consultar con amigos de la Argentina y hasta con algún especialista, un abogado, le dicen que lo puede hacer, es decir, que puede tener drogas, por ejemplo, consigo. Entonces, este hombre lleva droga, convencido de que eso es una conducta permitida. En ese hombre estaría en un error de prohibición. Realizó una conducta típica y antijurídica, es un delito especial que está previsto en la ley de estupefacientes, la tenencia de estupefacientes, pero él está convencido, él cree que está autorizado a tenerlo. Ese sería un supuesto en el que no tiene la posibilidad de comprender la antijuridicidad de su acto. Eso se llama, lo vamos a ver técnicamente, error de prohibición, y es un supuesto que también lleva a la exclusión de la culpabilidad. No hay delito tampoco en ese caso.

Y por último, dentro de la culpabilidad, también se exige como tercer paso o tercer nivel o tercer elemento de la culpabilidad, la posibilidad de actuar de otro modo. Es decir, el tener un cierto ámbito de autodeterminación, lo cual significa que las personas estén libres de coacciones o de amenazas externas que le obliguen a actuar de un modo determinado. No tiene esa libre determinación la persona que está siendo víctima de una amenaza, de una coacción, y esa persona está limitada entonces en cuanto a las decisiones de sus conductas de vida.

Bien, estos son los tres elementos de la culpabilidad. En general, estos son los requisitos, a muy grandes rasgos, de cada uno de los elementos de la teoría del delito. Repito entonces, que para que exista delito es necesario que se den, que se configuren todos estos elementos: conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Solo si comprobamos todos estos elementos en cada caso particular, podremos decir que hay un delito y vamos a ver de qué, de qué clase de delitos se trata, si es claro, si es un hurto, un robo, homicidio, etcétera. Ahí está la variación en el nivel de la tipicidad, pero estos son los elementos comunes de todos los delitos.

Ahora bien, este esquema que usamos así muy rápidamente es un esquema moderno de la teoría del delito. Me gustaría en unos pocos minutos, por lo menos, hacer alguna referencia a cómo llegamos a este esquema de la teoría del delito actual. La teoría del delito nació hace muchos años en Alemania, concretamente, así como las distintas evoluciones de la teoría del delito también han surgido generalmente en la doctrina penal alemana. De ahí se trasladan a España y a nosotros nos viene, o por lo menos en un principio nos llegaba por vía de los autores españoles. En el año 1906, podemos decir, ya más de 100 años de esto, 1906, se hallaba completo el primer esquema de la teoría del delito que se atribuye a dos autores alemanes que fueron Von Liszt y Berlin. En el año 1906, digo, porque precisamente en ese año fue cuando Berlin publicó una obra en la que se determinaba con la que se terminaba de cerrar ese esquema clásico. Y a ese esquema clásico se lo llamó esquema causalista, y tenía como características fundamentales el hecho de que, bueno, definía al delito como una conducta típica, antijurídica y culpable, o mejor dicho, como una acción típica, antijurídica y culpable. Y la característica fundamental de ese esquema causalista o clásico o tradicional es que la primera parte de la teoría del delito, es decir, el injusto penal (acción, tipicidad, antijuridicidad), eran puramente objetivos, y la última parte, hacia la culpabilidad, era puramente subjetiva.

Entonces, en esa primera parte objetiva, en el injusto penal, acción, tipicidad, antijuridicidad, se analizaba una relación entre la conducta y un determinado resultado típico relevante para el derecho penal desde una óptica puramente mecanicista, físico. Es decir, en esa época, además imperante en las ciencias, y tenían mucho reconocimiento la física, se veía solamente esa primera parte del delito como relación causal entre algún movimiento físico y la producción de un resultado. De ahí viene la denominación de causalismo, haciendo referencia al énfasis que esta teoría ponía en ese puro vínculo causal, desprovisto de todo dato subjetivo del autor, es decir, de desprovisto de todo razonamiento, intenciones o elementos positivos de parte del autor. Todos esos elementos cognitivos, intenciones, voluntades, se iban a analizar en ese esquema causalista recién a nivel de la culpabilidad, es decir, en la segunda parte del delito. Esto era lo que caracterizaba el sistema clásico o causalista de Liszt y Von.

Luego surge como opuesto a este sistema clásico el sistema finalista, también atribuible a otro autor alemán, Hans Welzel, aproximadamente en la década del 30, aunque a nuestro país, en la Argentina, llegará recién en la década del 70. Este esquema finalista viene a partir de presupuestos filosóficos totalmente distintos al causalismo y, por lo tanto, nos va a mostrar un esquema teórico totalmente diferente al causalista. Vale mencionar también que en el medio, es decir, entre el causalismo y el finalismo, entre 1906 y 1930, en Alemania también se habían formulado algunas propuestas que implicaban una evolución, es decir, hubo teorías intermedias, digamos. El sistema neoclásico, atribuible a Amets, ganó un autor alemán, también podríamos ubicarlo cronológicamente entre el causalismo de Von Liszt y Berlin y el finalismo de Welzel.

Bien, ¿qué dice o qué decía este finalismo de Welzel? Como se debe estructurar la teoría del delito. Welzel define igual que aquellos otros autores alemanes al delito con una conducta típica, antijurídica y culpable. Solo que el contenido que le va a dar a cada una de estas categorías va a ser diferente. Es decir, fíjense que el concepto es igual entre Berlin y Welzel, pero la diferencia está en el contenido de los elementos. Para Welzel, a diferencia de Berlin, el injusto penal, o sea, la conducta típica y antijurídica, no es un concepto puramente objetivo, sino que es un concepto objetivo y subjetivo. Eso significa que al analizarse la conducta humana, sobre todo, es necesario considerar, es imprescindible considerar elementos subjetivos: las voluntades, las intenciones del autor. ¿De dónde surge esta consecuencia para el esquema de Welzel, el finalismo? Del presupuesto filosófico. Welzel partía de la idea de las estructuras ontológicas. Eso significa que la ciencia del derecho penal, para resumirlo, las ciencias del derecho penal no se puede desentender, no puede darle la espalda a los conceptos reales. Entonces, si en la vida real la conducta humana requiere como elemento fundamental el elemento volitivo, es decir, la intención, porque todas las personas cuando realizamos algún movimiento de nuestro cuerpo tenemos una finalidad. Si lanzamos un puñetazo contra la persona que está enfrente, es porque queremos golpearlo. Si decimos unas palabras, es porque queremos transmitir algún mensaje. Si tomamos el teléfono y lo tocamos y apretamos algunos de sus botones, es porque seguramente queremos mandar algún mensaje, etcétera. Siempre hay una finalidad en las conductas humanas. Y no se puede pensar en una acción humana sin finalidad en el mundo real. No hay tal cosa. Entonces, en el derecho penal, decía Welzel, necesariamente la finalidad, la voluntad, es un elemento de la conducta humana. Y por eso es que no se puede pensar en conducta humana en un delito, en definitiva, sin una finalidad de esa conducta. Ese es el presupuesto. Lo vamos a ver con más detalle cuando empecemos a ver el concepto de acción, de conducta, concretamente. Pero este es el punto de partida en la filosofía del finalismo, que marca la diferencia después en el contenido de los elementos de la teoría del delito. Por eso, para Welzel, la conducta tiene no solamente elementos objetivos. La conducta humana no es simplemente mover un músculo y provocar un resultado, como decían los causalistas. La conducta humana es eso, pero además vinculado a la voluntad que tuvo el sujeto cuando movió ese músculo, apretó el gatillo. ¿Para qué lo hizo? Tenemos que preguntarnos: ¿lo hizo porque estaba limpiando el arma y se le escapó el disparo, o lo hizo porque quería matar a la persona que tenía enfrente? Bien, de acuerdo a esa finalidad, en el esquema de Welzel, el esquema finalista, de acuerdo a esa finalidad, vamos a pensar en dos clases de tipicidad. Y por eso, para el finalismo y el esquema moderno que vamos a seguir nosotros, la tipicidad tiene dos formas, o es de dos clases: la tipicidad puede ser dolosa o puede ser culposa. En cambio, para el causalismo, había una sola forma de tipicidad. Lo que había eran dos clases de culpabilidad, como esa voluntad, esa finalidad del sujeto se analizaba recién en la culpabilidad. Entonces, recién ahí, en la culpabilidad, el causalismo diferenciaba entre dolo y culpa.

Bien, actualmente, o mejor dicho, ya en Alemania, después de la década del 30 de Welzel, surgieron otras corrientes dogmáticas que trataron de explicar el delito de una manera distinta y de rellenar esos elementos del delito (conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad) con otro contenido. Me refiero al llamado funcionalismo, en el ámbito del derecho penal, que de la mano de Claus Roxin y de Günther Jakobs, desde la década del 70 en Alemania, vienen proponiendo un esquema de teoría del delito diferente. Quiero aclarar que hasta aquí, la gran disputa que hubo durante muchos años entre causalismo y finalismo, era más que nada una lucha de corrientes filosóficas que fundamentaban esa escuela causalista o finalista. Pero en definitiva, en los efectos prácticos, consecuencias de la resolución de casos, no eran tan diferentes entre causalismo y finalismo. No eran tan diferentes. Tal vez la mayoría de los casos lo resolvían del mismo modo un causalista y un finalista. Si había diferencias en esos esquemas, la participación criminal y tal vez en materia de error, las teorías del error, concretamente. Pero no había tantas diferencias en la resolución de los casos como se podía creer ante semejante discusión teórica entre el causalismo y finalismo. Sí puede ser que haya más diferencias desde el punto de vista de la resolución práctica de los casos con un esquema finalista, porque el esquema finalista, vamos a ver que al dotar de un contenido distinto a cada uno de esos elementos en la teoría del delito, va a llevar a soluciones diferentes.

En resumen, lo que dice el funcionalismo, tanto el funcionalismo moderado de Roxin como el funcionalismo extremo de Jakobs, es que esos elementos o categorías de la teoría del delito (conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad) se deben completar teniendo en cuenta las funciones del derecho penal, teniendo en cuenta los fines del derecho penal. De que cada uno de ellos, Roxin, una teoría mixta, ya con una teoría de la prevención general positiva, lleva a cargar de contenidos a esos elementos de la teoría del delito de manera un tanto diferente. Pero los dos casos tienen en común el hecho de tratar de rellenar esos elementos de la teoría del delito teniendo en consideración los fines de la pena.

Bien, estos elementos de la teoría del delito: conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, los vamos a ver entonces en detalle, empezando ya con la próxima, en el próximo encuentro, con el concepto de conducta.