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Hemos mencionado en este canal que el criterio general para acceder al empleo público es el mérito. Ello involucra la existencia de empleos de carrera administrativa, que son la regla general en la estructura del Estado. Y para acceder a ese empleo de carrera administrativa, el medio es el concurso público, que enaltece desde luego ese principio constitucional del mérito como forma de proveer los empleos y, en general, generar acceso a la función pública.
Muy bien, pero al margen del empleo de carrera administrativa, hay otros tipos de empleo. Quiero referirme de manera puntual al empleo de libre nombramiento y remoción. Como su nombre lo indica, el empleo de libre nombramiento y remoción es el que genera mayor libertad, mayor discrecionalidad al nominador para efectos de vincular a una persona en particular. Desde luego que hay un nombramiento, hay un decreto, pero también hay posibilidad de una remoción con facilidad. Ya su nombre: libre nombramiento y remoción.
Pero esa libertad, esa discrecionalidad, está bajo el amparo de la ley. Es decir, no es arbitraria. Una cosa es la discrecionalidad y otra cosa es la arbitrariedad. Hay que mencionar que la discrecionalidad está amparada en el Estado de Derecho. De manera que la persona que se vincula, pues debe cumplir de manera precisa con los requisitos del cargo: unas competencias, una experiencia, una profesión, unos requisitos que están en el perfil del cargo para poder acceder a un empleo de libre nombramiento y remoción. Entonces, la norma, la decisión de vincular a una persona, va adecuada a la finalidad de mejorar el servicio y los hechos que le sirven de base tienen que ser proporcionales.
Y uno podría resaltar dos características o criterios del empleo de libre nombramiento y remoción: uno es el criterio objetivo y otro es el criterio subjetivo. Son de libre nombramiento y remoción porque, en cuanto a sus labores, actividades, funciones, van enfocados a la dirección, a la conducción y a la orientación de la entidad, de la dependencia, del organismo al cual están vinculados. Manejan estos servidores públicos la política general, por lo tanto, expiden actos administrativos, coordinan personal, toman decisiones, son la cara visible del organismo y están en el máximo nivel de jerarquía. Es decir, que ocupan el nivel directivo. Digamos que este sería un componente objetivo del empleo de libre nombramiento y remoción.
Y hay un componente subjetivo: que estos empleos son empleos de confianza y manejo. La persona que llega a una entidad, pues va a llegar con su equipo y hay unos cargos estratégicos. Y esos cargos que son de confianza del jefe de la entidad son, por lo general, cargos de libre nombramiento y remoción. Entonces, un aspecto subjetivo que involucra la confianza, aspecto objetivo que involucra esas actividades de conducción, orientación, dirección de la política general de la entidad, configuran ese empleo de libre nombramiento y remoción dentro de la jerarquía. El empleo del libre nombramiento y remoción, recordemos que hay auxiliares administrativos, técnicos, profesionales, profesionales especializados, asesores. Están al nivel directivo, están al nivel directivo.
Ahora bien, la desvinculación implica cierta discrecionalidad. Entonces, así como entran mediante un nombramiento, el jefe de la entidad, el nominador, puede desvincularlo a la persona que esté ocupando el cargo cuando a bien lo considere el nominador. Y se entiende siempre que esa desvinculación es en razón a mejorar el servicio. Por lo tanto, no debe motivar el acto administrativo de desvinculación. Si hoy lo nombra, el próximo año podría declararlo el representante legal, en su asistente, declarar ese puesto insubsistente y desvincular a la persona que está en ese cargo de libre nombramiento y remoción por las mismas características del cargo.
Ahora, como estamos en el marco de la discrecionalidad y no de la arbitrariedad, pueden presentarse casos en los cuales el acto de desvinculación pueda ser abiertamente ilegal. Y es cuando se demuestra en un proceso contencioso administrativo que el nominador actuó con desviación de poder. Si bien no exige motivación la desvinculación, se supone que esa acción de cambiar de un funcionario por otro en cargos de libre nombramiento y remoción están enfocados al buen servicio. Por lo tanto, si se prueba que la desvinculación se debe a un criterio eh negativo desde el punto de vista de de la moral, de la legalidad, si se logra demostrar, podría decretarse la nulidad de una insubsistencia en un cargo de libre nombramiento y remoción. Aspecto que es algo difícil de demostrar.
Pero coloco un ejemplo: imagínese en que estamos en Ley de Garantías y en Ley de Garantías no se pueden desvincular a las personas que están en cargo de libre nombramiento y remoción, no se pueden hacer mover la planta de cargos. Y entonces, dentro de Ley de Garantías, se desvincula a una persona que estaba en un cargo de libre nombramiento y remoción. Ahí podría, y lo ha manifestado el Consejo de Estado, configurarse desviación de poder y generarse una nulidad. Sí, porque se supone que se estaría vulnerando la Ley de Garantías y eso conlleva a pensar en una desviación de poder.
O cuando se demuestre que la desvinculación es por una causa que va muy de la mano con la ilegalidad y no por la confianza, no por mejorar el servicio. Imagínense lo siguiente: un jefe de una entidad que le propone alguno de sus directivos actuar contrario a la ley en un cargo de libre nombramiento y remoción, cometer un ilícito, y ese directivo se niega. Si la persona, el jefe de la entidad, lo desvincula por ese motivo y se logra demostrar esa configuración, podríamos estar en un caso de nulidad por desviación de poder.
Esto para resaltar que, si bien hay discrecionalidad, esa discrecionalidad está en el amparo de la ley. Esa discrecionalidad no conlleva a la arbitrariedad. Esa discrecionalidad debe tener una proporcionalidad, debe tener una adecuación a la finalidad de la decisión de vincular a otra persona. Pero por lo general, estos cargos no generan ningún tipo de conflicto y una persona que entra en un gabinete con cierta facilidad. El nominador puede hacer cambios de su gabinete. Por lo general, les pide al gabinete un alcalde, un gobernador, un presidente, una renuncia protocolaria, y las personas presentan la renuncia. Y en el caso de que no se quiera presentar la renuncia, pues tiene la facultad de declararlo insubsistente, desvincularlo sin motivar el acto administrativo, porque esa es la característica del cargo de libre nombramiento y remoción.
Es decir, que hay libertad del nominador, discrecionalidad del nominador para el nombramiento y discrecionalidad del nominador para la desvinculación. Cargo que tiene un componente subjetivo de confianza y un componente objetivo en razón a las funciones de dirección, manejo, control de la entidad y del ejercicio de las funciones públicas. La persona que se vincula en un empleo de libre nombramiento y remoción, pues tiene la connotación de ser servidor público. Se vincula mediante un nombramiento ordinario, sí, y estará por el tiempo que el nominador lo considere pertinente.
Aquí, pues, al margen de esa regla general del empleo de carrera administrativa, el empleo de libre nombramiento y remoción, que como toda relación laboral implica una prestación personal del servicio, implica una subordinación, implica un salario, implica un nombramiento, implica una posesión, elementos de la relación laboral con el Estado. Quería compartirles a todos ustedes estas ideas generales sobre el empleo de libre nombramiento y remoción. Muchas gracias.