Tentativa Fundamentos Comienzo de ejecución

En el derecho penal se sanciona no solamente el delito consumado, sino también el delito en grado de tentativa o la tentativa, como se conoce en la dogmática penal. De manera que no solamente se sanciona a quien logre matar a otro, robar a otro o violar a otro, sino también a quien intenta matar a otro, intenta robar e intenta violar a otra persona, siempre y cuando se cumplan con determinados requisitos.

Es común identificar cuatro etapas dentro del *iter criminis*, o sea del plan criminal, y esas cuatro etapas serían la etapa de ideación, preparación, ejecución y consumación. Tanto la ideación como la preparación son etapas no punibles y de acuerdo a la vigencia del principio *cogitationis poenam nemo patitur*, o dicho de manera más fácil, los pensamientos no pueden ser penados. Se considera pensamiento dentro de este principio aplicable al derecho penal no solamente la etapa de ideación, es decir, cuando el autor está pensando, preparando sus planes, sino incluso cuando lo está preparando.

Entonces, el hecho de, por ejemplo, comprar un veneno con la finalidad de matar a la víctima se considera un hecho no punible porque no estaría todavía abarcado lo que se llama la etapa de ejecución y menos aún de la consumación. Entonces, son punibles las etapas de ejecución y de consumación. Vamos a ver después cómo se puede diferenciar, sobre todo este momento de la preparación con la ejecución, que desde el punto de vista práctico es lo más importante porque es el que marca el límite en la punición desde la óptica de la tentativa.

Bien, en la tentativa está prevista en el Código Penal Argentino en el artículo 42 a 44. En el artículo 42 se establece el concepto de lo que sería la tentativa y dice el Código Penal Argentino que "el que con el fin de cometer un delito determinado comenzará su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, que se batan a la pena que se establece en el artículo 44". Hay en el 44 está prevista la pena para la tentativa. Vamos a ver también aparte cómo se considera esa disminución de un tercio a la mitad de la que habla el artículo 44, que es bastante discutible.

Lo cierto es que está previsto en nuestro Código Penal: primero, en la punición de la tentativa, no solamente de los delitos consumados; eso ya es una decisión de política criminal importante. Y segundo, está prevista la sanción penal de la tentativa con una escala penal disminuida en relación al delito consumado. Esto segundo también es muy importante, es una decisión de política y hay que tratar de justificar por qué hago esta aclaración, porque en otros códigos penales más modernos, por ejemplo, el Código Penal de Paraguay, vigente desde hace prácticamente 20 años, se sanciona también la tentativa pero con la misma escala penal que el delito consumado, siempre y cuando se trate de una de las llamadas tentativas acabadas, es decir, cuando el autor ya hizo todo lo que debía hacer según su plan de acción para consumar el delito.

Pero en nuestro código, en el Código Penal Argentino, entonces la tentativa tiene primero una sanción penal y segundo con una sanción penal diferente al delito consumado, concretamente es una pena menor a la pena del delito consumado.

Bien, vamos a ver entonces, en primer lugar, cómo se explica que no solamente el delito consumado, o sea, que también la tentativa es punible. Uno podría pensar, bueno, pero al final este que intentó matar a otro, ¿lo mató? Entonces, si no está muerto, si no hay una lesión efectiva del bien jurídico, ¿por qué hay que sancionar también a esa persona que intentó matarme? Y la segunda cuestión es, y si lo sancionamos, ¿por qué lo vamos a sancionar con una escala penal disminuida en relación al delito consumado, según lo establece el Código Penal Argentino?

Entonces, estas dos cuestiones que son primero el fundamento de la tentativa y segundo, si vale más el delito consumado o el delito atentado, son temas que han dado muchísima discusión dentro de la ciencia del derecho penal, seguramente uno de los temas más discutidos dentro de la dogmática penal y de la teoría del delito.

Empezamos con los fundamentos de la punición de la tentativa, es decir, primero, ¿por qué también hay que penar la tentativa? Bien, sobre esto no hay un acuerdo en la dogmática penal actual. Se ha discutido durante mucho tiempo, pero no hay todavía acuerdo respecto. Y también la posición que se tome en esta cuestión va a definir cuál es la estructura de la teoría del delito según el autor que está tratando de explicar precisamente este fundamento.

Se distinguen las teorías objetivas y las teorías subjetivas que tratan de explicar por qué tiene que estar penada también la tentativa. Las teorías objetivas parten de la idea de que el fundamento de la tentativa es la puesta en peligro de un bien jurídico protegido. Así como en el delito consumado el fundamento de la pena es la lesión a un bien jurídico, entonces dicen estos partidarios de la teoría objetiva que el fundamento de la punición de la tentativa va a ser la puesta en peligro de ese bien jurídico. Es decir, en el caso de quien mata a otro, un homicidio consumado, el fundamento de la pena es la lesión de la vida. En el caso de la tentativa de homicidio, quien le disparó a otro con intención de matarlo pero no logró su objetivo de matarlo porque lo salvaron milagrosamente en el hospital, en ese caso el fundamento de la tentativa, de la pena de la tentativa, no es la destrucción de la vida, sino la puesta en peligro. Fíjense que este es un dato objetivo, es decir, en el primer caso objetivamente se destruye en el homicidio consumado, en el segundo supuesto objetivamente se ha puesto en peligro la vida de esa persona. Por eso entonces es punible la tentativa.

Ya uno se va a dar cuenta que con esta fundamentación que parte de la teoría objetiva es fácil de explicar entonces por qué la tentativa debe tener una pena menor, si la lesión del bien jurídico es lo más grave, la puesta en peligro lo más leve. Hay una posibilidad dentro de esta concepción objetiva de una afectación menor al bien jurídico y es el caso de las llamadas tentativas inidóneas. Que esta teoría objetiva trata de explicarlo desde la óptica de la perturbación social. En las tentativas inidóneas, vamos a ver, no existe ni lesión del bien jurídico ni objetiva puesta en peligro de ese bien jurídico. Sería el caso de quien quiere matar a otro con un arma descargada o matar a otro utilizando azúcar, pero en estos supuestos en realidad no existe ni la lesión ni la puesta en peligro. La única explicación que van a encontrar estas teorías es decir que hay una perturbación de la tranquilidad pública toda vez que alguien intenta matar a otro, como en este caso, aunque el medio utilizado sea objetivamente inidóneo.

Bien, ¿cuáles son las consecuencias de esta teoría objetiva? Las consecuencias desde el punto de vista de la política criminal, es decir, si uno parte de esta fundamentación objetiva de la pena para la tentativa, va a llegar a ciertas consecuencias desde el punto de vista político criminal. Una de esas consecuencias, dijimos, tendría que ser menor entonces la pena de la tentativa que la pena del delito consumado. Segundo, los actos preparatorios tienen que ser impunes porque en los actos preparatorios objetivamente todavía no hay ni lesión ni puesta en peligro del bien jurídico. Y la tercera consecuencia tendría que ser la impunidad de la tentativa inidónea porque no es peligrosa, aunque como explicaba recién el fundamento para algunos autores, incluso que siguen estas teorías objetivas, el fundamento para penar las tentativas inidóneas sería la idea de la perturbación. Está bien, no hay lesión, no hay puesta en peligro, pero de alguna manera el acto exteriorizado por parte del autor provoca alguna perturbación y por eso también las inidóneas, para estas teorías objetivas, podrían ser punibles, aunque es el punto débil, digamos, de las teorías objetivas.

Por otra parte, las teorías subjetivas fundamentan la punición de la tentativa desde otra óptica, no desde la lesión y la puesta en peligro para ese bien jurídico supuestamente protegido por el derecho penal, sino partiendo de la idea de que el autor ha realizado una conducta que es una conducta hostil al derecho o ha exteriorizado en el mundo una conducta que es contraria a la norma que le está diciendo "no mates, no robes, no violes", etcétera. Eso de "no mates, no robes y no violes" significa también "no intentes matar, no intentes violar o no intentes robar".

Bien, esto es el punto de partida de las teorías subjetivas en materia de la punición de la tentativa. ¿Cuáles serían las consecuencias desde el punto de vista de la política criminal de una postura subjetivista para penar la tentativa? Bien, partiendo de una fundamentación subjetiva, sería difícil distinguir la pena del delito tentado de la pena del delito consumado. Es decir, si lo que fundamenta la pena de la tentativa es la exteriorización de una voluntad con tendencia a violar la norma, con tendencia a matar, robar, estafar, etcétera, entonces no había que hacer ninguna diferenciación en la reacción penal porque la conducta del autor sería exactamente igual, se produzca o no se produzca el resultado. No depende de él, no depende de lo mal que él ha hecho para afectar ese bien jurídico, sino que ya depende del azar, algo que no es manejable en absoluto para él.

Entonces, los que fundamentan la punición de la tentativa desde una perspectiva subjetivista, por ejemplo, el Código Penal de Paraguay, que de hecho está hecho por un autor alemán que en gran medida está influido por el subjetivismo, entonces para estos autores, para estas doctrinas, para estos códigos, la pena del delito tentado tiene que ser igual a la pena del delito consumado, por lo menos de la llamada tentativa acabada, que es una tentativa en la cual el autor ya hizo todo lo que tenía que hacer para que se produzca el resultado. No así en los casos de tentativa inacabada. En los casos de tentativa inacabada, sí se podría disminuir la escala penal, incluso por las teorías subjetivas, porque hay todavía el autor no hizo todo lo que había que hacer según su plan de acción para matar a otro.

Bien, entonces esa sería una de las consecuencias: la pena tendría que ser igual a la pena del delito consumado. Y otra consecuencia de esta teoría subjetiva es la dificultad, primero, que también tienen que ser punibles las tentativas llamadas inidóneas. Por ejemplo, quien intenta matar a otro con un arma que está descargada o con una máquina que no funciona, claro, sin saber que está descargada, sin saber que no funciona. Si el sujeto intenta matar a B usando una pistola que cree que está cargada, por lo tanto cree que si dispara contra ese otro le va a provocar la muerte, las teorías subjetivas dirían: ahí está todo el contenido del disvalor del injusto penal, entonces esas personas tienen que ser sancionadas igual que si le hubiera matado. El resultado es una cuestión que depende solo del azar, que no es manejable por él. Entonces, en la medida en que esta persona tenía motivo para pensar que esa pistola podría estar cargada y podría ser letal, no hay por qué disminuir la escala penal cuando después nos damos cuenta de que el arma estaba descargada o que falló por un desperfecto.

Bien, entonces sí sería posible para esta teoría subjetiva, de manera más fácil, justificar las tentativas inidóneas. Pero a la vez, esta teoría subjetiva tiene el problema de cómo justificaría la punición de las llamadas tentativas irreales y tentativas supersticiosas, que según la dogmática penal, por lo menos actual, en forma absoluta no deben ser punibles. Por ejemplo, el caso de quien intenta matar a su vecino haciéndole un acto de magia negra, por ejemplo, no clavándole alfileres a un muñeco o descargándole una maldición a la foto del vecino a quien quiere matar. ¿Y por qué? Porque racionalmente es una forma no adecuada para provocar la muerte de otro. Sí, darle venenos, sí, dispararle con un arma de fuego, pero no clavar alfileres en un muñeco deseando la muerte de esa persona. De acuerdo en que esos casos, que son llamados de tentativas supersticiosas, no deben ser punibles.

Ahora, el problema para la teoría subjetiva, que parte de la idea de que hay que penar la tentativa porque es una manifestación de una voluntad hostil al derecho penal, hostil a la norma penal, ¿cómo hace la teoría subjetiva para no penar estos casos? Porque en estos casos también hay una manifestación de una voluntad hostil al derecho penal. En cambio, para las teorías objetivas, eso no es un acto peligroso, eso no lesiona el bien jurídico, porque no mata, no se mata a otro clavando alfileres o muñecos, y tampoco se pone en peligro la vida de otro clavando alfileres a un muñeco. Entonces, es más fácil para los objetivistas justificar la no punición de estas tentativas supersticiosas e irreales, pero es difícil para los subjetivistas cómo hacer para no penar también estos casos, cuando todos los códigos penales y toda la normativa penal dice claramente que estos casos no hay que penarlos.

Bien, ahí es donde ese es el punto débil de la teoría subjetiva. Y en en esta cuestión, la teoría subjetiva hace algún esfuerzo para definir que, por ejemplo, el acto de matar a otro no depende de las representaciones y de las supersticiones del autor, sino que cuando se habla de matar a otro, esa es una definición objetiva. El matar a otro tiene que ser mediante un acto racional. A esos supuestos se refiere la norma penal.

Bien, hay otra teoría, la teoría de la impresión, entre las teorías objetivas y teorías subjetivas. La teoría de la impresión dice que lo decisivo para penar las tentativas es la impresión que provoca el acto o la conmoción jurídica, la conmoción social que provoca un acto de tentativa y que por eso tienen que ser punibles, aunque en realidad esta teoría de la impresión no tuvo muchos adeptos. Son mayores los partidarios de la teoría objetiva y de la teoría subjetiva. Entre esas dos posiciones es que se han sancionado los códigos penales y se discute actualmente en la dogmática penal.

Bien, en nuestro Código Penal, aclaro, el Código Penal Argentino tiene, digamos, características tanto de la teoría objetiva como de la subjetiva. Por ejemplo, tiene características de la teoría objetiva sí, porque establece para la tentativa una pena menor que para el delito consumado. Pero también tiene características de la teoría subjetiva en la medida en que sanciona penalmente también la llamada tentativa idónea. De manera que hay una discusión todavía en el derecho penal argentino sobre cuál es el fundamento exactamente de las tentativas, aunque hay algunos acuerdos, muchos acuerdos sobre los requisitos de la tentativa, por ejemplo, qué requisitos o qué elementos tienen que darse para que podamos decir que un caso es un supuesto de tentativa.

Bien, los casos de tentativa, desde el punto de vista dogmático de la estructura de la tipicidad, son casos de errores de tipo al revés. Porque en los errores de tipo, el autor tiene un error, es decir, la falta del dolo, la falta de una parte de la tipicidad subjetiva, pero los elementos objetivos están completos. Bien, en la tentativa pasa exactamente lo contrario, es decir, el autor tiene el dolo completo, la tipicidad subjetiva completa, tiene la intención de matar, cree que está matando cuando está utilizando un arma que, por ejemplo, está descargada, y entonces objetivamente le va a faltar un elemento que sería el resultado muerte, porque no se puede provocar esa muerte con un arma descargada, no se puede matar a otro dándole azúcar, aunque el autor crea que le está dando un veneno. Es un supuesto de tentativa.

Entonces, la estructura de la tentativa se caracteriza por ser un supuesto exactamente inverso al la estructura del error de tipo y por eso la tentativa también se le llama en la dogmática penal "error de tipo al revés". Ahora bien, ¿cuáles son los elementos de la tentativa desde el punto de vista de la tipicidad subjetiva? El dolo tiene que estar completo. El dolo del autor, por ejemplo, en el caso del homicidio, el autor tiene que tener dolo de matar, tiene que estar queriendo matar a otro o representándose que está provocando la muerte de otro. Y en el tipo objetivo, es necesario que no nos falte algún elemento.

Entonces, ahora va a venir una discusión muy importante en cuanto a qué significa el comienzo de ejecución, ejemplos de tentativa. Y muchos, y hay ejemplos de tentativas para todos los delitos de la parte especial, aunque algunos autores tradicionales de nuestro derecho penal argentino han dicho en muchos casos que determinados delitos, sobre todo los delitos llamados de pura actividad, no admiten la tentativa. Tenemos que partir de la idea de que todos los delitos dolosos admiten tentativa. Si es posible la consumación de un delito doloso, entonces es posible la tentativa de ese delito doloso. Incluso los delitos de pura actividad admiten la tentativa, aunque sea en forma de tentativa inidónea. Es admisible la tentativa para todos los delitos dolosos, incluso los delitos de pura actividad.

Entonces, en el aspecto subjetivo hace falta dolo del autor y en el aspecto objetivo hace falta que el autor haya comenzado a ejecutar el delito, porque como dice el artículo 42 del Código Penal Argentino, "el que comenzará a ejecutar un delito", es ese el que comete la tentativa y a ese se le va a aplicar la pena de la tentativa. Ahora bien, ¿cuándo da comienzo a ejecución? Ese es un tema muy difícil de definir. Se han dado distintas teorías en la dogmática penal tratando de explicar satisfactoriamente qué significa el comienzo de ejecución. Vamos a ver algunas de esas teorías, pero adelanto que hasta el día de hoy no hay un acuerdo en la dogmática penal, ni de la Argentina, ni en Alemania, ni en España, sobre lo que significa el comienzo de la ejecución. Es uno de los temas más discutidos dentro de la teoría del delito, así como se discute mucho también, por ejemplo, cuál es la fuente de las posiciones de garantía en los delitos de omisión impropia.

Bien, acá también existe el mismo problema y es que no hay un acuerdo absoluto, porque a todas las teorías se le critica una falta de precisión. ¿Cuáles son las teorías más importantes? Primero, alguna teoría negativa que dice: "No, miren, es imposible, no hay ninguna teoría que logre explicar eso satisfactoriamente, así que olvídense de la posibilidad de encontrar una teoría". Esa sería una teoría diagnóstica, digamos, o negativa. Después, la teoría subjetiva, que decía: "Bien, el comienzo de ejecución, toda vez que el autor crea que comienza la ejecución del delito". La crítica que se le hace a esta teoría es que el comienzo de ejecución, o sea, el límite de lo punible y no punible, no puede depender de lo que cree el autor que está haciendo. Si bien vamos a ver que es importante el pensamiento del autor, el plan concreto del autor para definir el comienzo de ejecución, pero el comienzo de ejecución no puede depender exclusivamente de lo que piensa el autor. Por eso la teoría subjetiva se descarta.

La teoría formal objetiva, que se atribuye a Abel, uno de los primeros autores alemanes causalistas y además adecuada a la teoría del delito causalista. Según esta teoría formal objetiva, hay comienzo de ejecución cuando el autor comienza a realizar la conducta típica, cuando comienza a ejecutar el verbo típico de cada delito. Al comienzo del homicidio, cuando comience a matar; al comienzo del robo, cuando comience a robar; al comienzo de estafa, cuando comience a estafar. Bien, por una parte se acepta esta teoría, se la destaca como muy positiva porque es respetuosa al principio de legalidad, del principio constitucional de legalidad. Pero por otra parte, se la critica por ser a veces muy estrecha, porque no solamente, por ejemplo, en el caso del homicidio con un arma de fuego, habría homicidio según esta teoría recién cuando se comience a apretar el gatillo apuntándole a la víctima, y algunos autores consideran que también algún hecho previo a ese momento debería ser considerado ya un comienzo de ejecución.

La teoría material objetiva, tratando de corregir, digamos, algunos defectos de esta teoría formal objetiva, trató de dar una explicación. Esta teoría material objetiva se atribuye también a un autor alemán, Frank, sosteniendo que la tentativa significan todos los actos que, en virtud de su necesaria conexión con la acción típica, aparecen como partes integrantes de esa acción típica, según una concepción natural. La crítica, el problema de esta teoría es que sería imprecisa, porque uno se puede preguntar qué significa ser parte integrante de la conducta típica según una concepción natural del lenguaje.

La teoría objetiva individual, y hace una especie de conjunción de elementos subjetivos y de elementos objetivos. ¿Qué significa esta teoría objetivo individual? Que se comienza la ejecución de un delito determinado cuando el autor comienza a realizar el verbo típico según su plan de acción. Podemos decir que fue más aceptado, que es más aceptada que las anteriores teorías que vimos, por el hecho de que soluciona con mayor justicia, digamos, una gran cantidad de casos. ¿Qué significa el todo de la teoría objetivo individual? Que hay que considerar el plan concreto del autor. Bueno, es cierto, no es lo mismo en todos los casos el supuesto de un homicidio. Por ejemplo, el sujeto A quiere matar a B y planea matarlo dándole veneno en la comida. Entonces, si nos ponemos a pensar cuándo comienza a ejecutar el homicidio: ¿cuando va a comprar el veneno? ¿Cuando está poniendo el veneno en la comida? ¿O cuando le sirve a la otra persona la comida envenenada? Bueno, eso dependerá de cuál sea el plan de ejecución del hecho que tenga el autor.

Porque no es lo mismo que invite a comer una persona al sujeto B y cuando se sienta a la mesa, este ya había envenenado, digamos, la comida y se le está sirviendo. Tal vez ahí recién podemos decir: "Ahí comienza la ejecución". Pero en cambio, si en la misma situación A planea matar a B con una comida envenenada, pero el plan es distinto, entonces el momento del comienzo de ejecución va a cambiar. Por ejemplo, en el caso de un matrimonio, si se acostumbra en ese matrimonio a que el sujeto A le deje la comida a su esposa, esposo, entonces puede ocurrir que el momento de dejarle la comida, aunque la víctima va a venir a la casa recién tres horas más tarde, el momento de dejarle la comida ya es un comienzo de ejecución. Por eso es necesario en cada caso particular considerar el plan de acción de cada sujeto particular y de acuerdo a cada delito. Es un tema muy difícil y es un tema que se tiene que complementar con los delitos de la parte especial, o sea, en cada delito tendríamos que pensar después cuándo se comienza a ejecutar en la estafa, en la violación, en el homicidio, y también de acuerdo a cada plan concreto del autor.

Entonces, es importante lo que objetivamente se esté realizando, pero también es importante el plan concreto que ha tenido el autor para ese caso particular de ejecución. Aclaro finalmente que con respecto al comienzo de ejecución en los delitos, hay problemas particulares todavía dentro de la llamada autoría mediata y también para los supuestos de coautoría y para los casos de omisión. A ver, si lo podemos adelantar, como ya hemos visto omisión, en los supuestos de omisión, la tentativa comienza cuando, estando presente la situación típica, estando presente el deber de actuar a partir de esa situación típica, el autor no realiza la acción mandada. Ya a partir de esa situación típica, el autor no realiza la acción mandada. Ya a partir del momento en que puede realizar la acción mandada ante la situación típica y no lo realiza, ya a partir de ese momento hay tentativa. Claro que puede ser revocada esa tentativa y si se puede desistir de la tentativa si se comienza a ejecutar la conducta debida. Pero si yo veo que la persona se está ahogando en el río, tengo la obligación de salvar, por ejemplo, a esa persona y la dejo que se ahogue por lo menos unos instantes, ya eso se puede considerar un comienzo de ejecución del delito por omisión.

Hay problemas particulares también con la autoría. Aclaremos que en los casos de coautoría hay una división de funciones en el delito, es decir, no es una sola persona la que comete el delito, sino que son por lo menos dos que se dividen las funciones. Cuando el delito consiste en distintas conductas o verbos típicos, por ejemplo, en el robo, que consiste en apoderamiento ilegítimo de la cosa ajena más el ejercicio de violencia en las personas, ya hay comienzo de ejecución cuando se realiza esa violencia en las personas, aunque todavía no exista apoderamiento. Si la intención de los autores es ejercer esas violencias para lograr el apoderamiento, ya con el ejercicio de esa violencia física es suficiente para decir que hay comienzo de ejecución.

Y bueno, desde el punto de vista subjetivo, desde la tipicidad subjetiva, en la tentativa hace falta dolo. Y aclaro que con respecto a ese dolo, no necesariamente el dolo directo, sino cualquier clase de dolo, incluso el dolo eventual. La doctrina penal actual reconoce como suficiente para poder hablar de una tentativa.

Nuestro Código Penal establece una reducción para la escala penal de la tentativa, aunque excepcionalmente en algún delito, por ejemplo, en el delito de contrabando, establece que la pena va a ser igual. Es decir, los casos de tentativa de contrabando, lo pueden ver en el Código Aduanero en la parte que se refiere a los delitos aduaneros, la pena para la tentativa de contrabando es igual a la pena del contrabando consumado. Es un delito en el que excepcionalmente se establece esa equiparación del delito tentado y delito consumado.

Bien, vamos a ver finalmente en otros videos lo que es el tema de qué significa disminuirse de un tercio a la mitad, qué significa el desistimiento de la tentativa y qué significa la llamada tentativa inidónea.