Error de prohibición

En el ámbito de la culpabilidad, de entonces deben darse tres presupuestos para poder afirmar que el ilícito cumplido por el autor, además, es culpable. Esos tres escalones, recordemos, son:

En primer lugar, la capacidad psíquica de ser culpable, o sea, la imputabilidad, que se excluye cuando el sujeto actúa en un estado de inimputabilidad.

El segundo supuesto, es el que vamos a ver en este video: es el conocimiento potencial de la antijuridicidad, que se va a excluir cuando el sujeto actúa bajo lo que se llama un error de prohibición, pero no cualquier error de previsión, sino solo el llamado invencible.

Y el tercer elemento de la culpabilidad, o la tercer exigencia en el ámbito de la culpabilidad, es el haber actuado en un cierto ámbito de autodeterminación, es decir, sin condicionamientos o coacción de fuerzas externas.

El autor, bien, ¿qué es entonces el conocimiento potencial de la antijuridicidad como requisito de la culpabilidad? Según el principio de culpabilidad, el principio constitucional de culpabilidad, es necesario que la conducta del sujeto actuante reúna ciertos requisitos para que se le pueda reprochar desde el punto de vista del derecho penal esa conducta al autor, para que se lo pueda sancionar. Creo que esa conducta reúna una serie de requisitos, entre esos requisitos, los que ya venimos viendo, el todo lo de por lo menos la culpa, que no haya actuado amparado por una causa de justificación.

Pero como requisito de ese principio de culpabilidad es el conocimiento potencial de la antijuridicidad. Es decir, no se puede sancionar, no tendría sentido sancionar penalmente a una persona que no sabía que lo que estaba haciendo era un delito. Claro, esto puede ser difícil de entender si hablamos, por ejemplo, del delito de homicidio, porque uno puede pensar: "Pero bueno, ¿cómo estas personas no va a saber que matar a otro es un delito? ¿Cómo no va a saber qué violar a otra persona es un delito o que robarle a otra persona es un delito?". Es cierto, eso conductas que están en el ámbito de lo que se llama en el núcleo del derecho penal, de modo que difícilmente alguien pueda desconocer que este tipo de conductas son conductas. Tendría que ser una persona absolutamente fuera de la civilización actual quien considere que matar, robar y violar a otro no es una conducta delictiva.

Sin embargo, vamos a ver que existen una cantidad de conductas delictivas o circunstancias especiales que pueden llevar a que una persona desconozca, en el caso particular, que está realizando un delito, aunque sabe exactamente qué es lo que está haciendo. Por ejemplo, una persona que viene del exterior donde está permitido el aborto y supone que aquí en la Argentina también está permitido y, en consecuencia, realiza una conducta abortiva, podría estar en un error de prohibición. Con las figuras penales, con las últimas reformas penales, podría desconocerse, por ejemplo, el delito de grooming. Podría desconocerse que es delito el ingresar a un sistema informático o violar la intimidad de una persona, de un amigo, de un allegado, por ejemplo, revisando le las comunicaciones que tiene en sus redes sociales.

En esos casos, podemos pensar en general, en todos los casos, en todos los delitos, se puede admitir un error de prohibición. Vamos a ver los distintos supuestos o los distintos tipos de error de previsión. Por el momento, tengamos en cuenta que solo excluye la culpabilidad porque excluye el conocimiento potencial de la antijuridicidad el error de previsión invencible, no el error de previsión vencible. Y ya vamos a explicar también cómo se diferencia la sensibilidad del error de previsión.

Bien, haciendo un poco de historia, recordemos que en el sistema causalista, el dolo era un dolo mucho más complejo que lo que conocemos en el sistema moderno de la teoría del delito. Para el causalismo, el dolo que estaba en la culpabilidad era no solamente conocimiento de los hechos, sino también conocimiento del derecho. De modo que para un autor causalista, un error sobre la antijuridicidad de la conducta, o sea, el no saber que la conducta estaba penalmente prohibida, era considerado un supuesto de exclusión del dolo que se trataba en la culpabilidad, pero un supuesto que excluía el dolo porque ese concepto de dolo, conocido como dolo malus, dolo malo, era comprensivo del conocimiento de los hechos y del conocimiento de la antijuridicidad.

Aunque en algún momento también el causalismo, para digamos evitar una solución escandalosa en muchos casos, acudió a la máxima "error iuris nocet", lo cual significa "el error de derecho no excusa". Y eso entonces llegó a considerar que el error de lo que llamamos hoy en día el error de prohibición no era suficiente como para excluir el dolo y, por lo tanto, no se podía excluir la culpabilidad.

Bien, esta solución es criticable, la solución del sistema causalista del "error iuris nocet", mejor dicho, es criticable desde la óptica del principio de culpabilidad. No se puede justificar la punición de una conducta sino hemos comprobado en el caso particular el sujeto sabía, entre otras cosas, que lo que estaba haciendo estaba prohibido penalmente.

Entonces, el sistema finalista, la irrupción del finalismo con Welzel, provocó que el dolo se llevara al ámbito de la tipicidad y que en el ámbito de la culpabilidad, que va a quedar un poco vacía en relación al sistema causalista anterior, en el ámbito de la culpabilidad solo quedará el conocimiento potencial de la antijuridicidad. De modo que estas palabras que estamos utilizando, "conocimiento potencial de la antijuridicidad", se deben, en principio, al sistema finalista.

El sistema finalista tiene un concepto o una teoría del error muy distinta a la teoría del error del causalismo, porque en este sistema finalista se distinguen de error de tipo y error de prohibición, y cada uno de estos errores tiene consecuencias prácticas diferentes.

El error de tipo, en el sistema finalista, significa el error sobre uno de los elementos objetivos del tipo penal. Por eso es tan importante aclarar en cada tipo penal cuáles son sus elementos objetivos, porque en base a eso se va a construir el error de tipo. Entonces, el error de tipo lleva a que se excluya el dolo, no que se excluya la tipicidad. Y si es un error de tipo vencible, subsiste la posibilidad de imputar a título culposo, si es que está previsto en el sistema penal esa forma culposa.

En cambio, en el error de prohibición, que ya no se refiere al error sobre los elementos objetivos del tipo penal, por ejemplo, no se refiere a la causalidad del acto, el error de prohibición significa que el autor sabe lo que hace, pero desconoce que lo que está haciendo está prohibido penalmente. El error de prohibición influye en el ámbito de la culpabilidad y excluye esa culpabilidad solamente cuando es invencible.

Ahora bien, el sistema causalista utilizaba una expresión o una distinción entre los errores que no era error de tipo o error de prohibición como lo conocemos ahora, sino error de hecho y error de derecho. Los errores de hecho eran todos los errores que recaían sobre las circunstancias fácticas del caso, y el error de derecho, todo lo que caía sobre los elementos normativos del tipo penal. Entonces, en la actualidad, el sistema, a partir del sistema finalista, tenemos que distinguir los errores en errores de tipo y errores de prohibición.

Bien, los errores de prohibición, que son los que se tratan en el ámbito de la culpabilidad, son los que van a excluir ese conocimiento potencial de la antijuridicidad en la medida en que sean invencibles.

Bien, primero distinguimos error de prohibición vencible y error de prohibición invencible. ¿Cómo se hace esta distinción? Cuando el error de prohibición es vencible y cuando es invencible. Para definir si es vencible o invencible el error de prohibición, hay que considerar por lo menos tres circunstancias:

En primer lugar, si se le podía exigir al sujeto, al sujeto activo, que se imagine, que piense la criminalidad de su conducta. Se le podría exigir a esa persona que supiera que lo que estaba haciendo es una conducta delictiva. Ese es el primer requisito. En la mayoría de los casos de delitos, vamos a pensar que sí, una persona medianamente inteligente, medianamente prudente, va a saber que matar a otro está prohibido, que violar, etcétera. Ahora, hay un margen cuando nos alejamos del núcleo del derecho penal, un margen de delitos en los que es más difícil conocer ya la antijuridicidad de la conducta, y eso vale para incluso los conocedores del derecho penal. Un abogado, por ejemplo, muchas veces desconoce la existencia de muchas conductas delictivas. No es que conoce todos los delitos que existen en el sistema penal actual. Pero a medida que nos acercamos al núcleo del derecho penal, entonces es más fácil exigirle a la persona el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta.

Segundo, para definir esa sensibilidad del error de prohibición, también es importante analizar si tuvo la posibilidad material, en el caso particular, de verificar la antijuridicidad de la conducta. Por ejemplo, si es una persona que viene del extranjero y desconoce nuestra legislación, y vamos a analizar la sensibilidad o invencibilidad de su error en función del tiempo que tuvo para consultar a las personas que conocen sobre el tema y ver si podía despejarse de ese error. Por ejemplo, en ese, en esa persona que venía del extranjero y iba a realizar un aborto, tuvo la posibilidad de consultar con un abogado para preguntar si era un delito en este país. Si tuvo esa posibilidad, entonces ahí vamos a decir que su error, entonces, si es que tuvo, habrá sido un error vencible, o sea, que aplicando una actitud medianamente prudente, hubiera salido de ese error. De eso se trata el error vencible. En cambio, si no hubiera tenido esa posibilidad de despejarse de su error, vamos a decir que es un error invencible.

Bien, además, hay distintas clases de error de prohibición, según que recaigan sobre las normas prohibitivas o sobre la posibilidad de un permiso. Entonces, desde este punto de vista, el error de prohibición se distingue entre error de prohibición directo o error de prohibición indirecto.

El error de prohibición directo se dice que es aquel que recae sobre la existencia misma de la norma penal. Es decir, cuando el autor desconoce directamente que existe un delito que reprime la conducta que está realizando. Por ejemplo, el profesional que desconoce que existe un delito que consiste en la revelación de secretos en función de su profesión. Si desconoce que una norma penal que reprima esa conducta, entonces ese será un error de prohibición directo.

Ahora bien, vamos a ver si ese error de previsión directo es a su vez vencible o invencible, y recordemos que solo el error de provisión invencible excluye la culpabilidad, no así el vencible. Entonces, el directo recae sobre la existencia misma de la norma.

Y el error de previsión indirecto es el que recae no sobre la existencia misma de las normas, sino sobre la posibilidad de una causa de justificación, la posibilidad de un permiso en el caso particular. O sea, ahora el autor sabe que en principio está prohibido matar, violar e evadir impuestos, ingresar ilegalmente al alma de otra persona. Sabe eso, pero cree erróneamente que en el caso particular él está autorizado a hacerlo de manera excepcional. Y esto podría existir por tres motivos, por eso es que el error de previsión indirecto a su vez se subclasifica:

Primero, lo que se llama el error sobre la falsa existencia de una causa de justificación. El autor sabe que no se puede ingresar a la propiedad de otra persona o a la propiedad que está habitando otra persona, pero cree que excepcionalmente en el caso él puede hacerlo. Por ejemplo, señora, alquilo el departamento a una persona y ese inquilino no me paga dos meses de alquiler y entonces yo creo erróneamente que puedo ingresar a ese departamento porque es de mi propiedad y que puedo cambiar la cerradura y sacarle todas las cosas que tenga ese inquilino, lo cual no se puede hacer legalmente, no se puede hacer. Y si no lo hago, estaría cometiendo las conductas típicas de violación de domicilio o usurpación, además, en una de las modalidades de la usurpación. Pero si yo creyera, si yo estuviera convencido de que tengo derecho a hacerlo, estaría en un error de prohibición indirecto, y ese error de prohibición indirecto es sobre la existencia falsa de una causa de justificación que no existe. Yo creo que en el ordenamiento jurídico, en alguna parte de la ley civil, se me faculta a realizar ese acto como forma de asegurarme el pago y seguir ejerciendo la propiedad sobre ese apartamento, lo cual es falso. Bien, ese sería un error entonces sobre la existencia de una causa de justificación que no existe.

También puede existir un error sobre una causa de justificación que sí existe, pero yo le doy un alcance mayor al que tiene objetivamente en la ley. Por ejemplo, yo ahora creo que si me están robando el auto, tengo derecho a matar al ladrón porque así lo he visto en algún programa de televisión o escuché comentar a algunos pseudo especialistas en la materia. Entonces, alguien me está robando el auto, lo mato, cuando en realidad podría haber hecho otra cosa para evitar ese robo. Entonces, ahí yo tengo un error sobre los alcances de una causa de justificación que sí existe. Primero, yo sé que matar a otro está prohibido, yo sé que hay un delito de homicidio. Segundo, yo también sé que hay una causa de justificación que se llama legítima defensa, que está por ahí en el código penal, en algún artículo, creo que es el 34, inciso sexto, pensaría este, ¿no? Y entonces lo mato. Es decir, tengo un error sobre los alcances. En realidad, existe la causa de justificación legítima defensa, pero no me ampara en este caso, a menos que le pongamos algún otro requisito, lo hagamos de manera más en particular, más específica, análisis del caso. Pero en principio, no existe tal derecho porque la legítima defensa me exige necesidad racional del medio empleado. Entonces, supongamos que yo creyera erróneamente que directamente tengo derecho a matarlo en ese caso y lo hago. Ese sería un error de prohibición indirecto sobre los alcances de una causa de justificación que sí existe, pero no con los alcances que yo le doy.

Y el tercer supuesto de error de prohibición indirecto es el llamado de error sobre las circunstancias fácticas de una causa de justificación, o también algunos lo llaman delito putativo. Históricamente se llamaba delito putativo. Error sobre las circunstancias fácticas de una causa de justificación. ¿Qué significa esto? Que ahora yo sé lo que estoy haciendo, por ejemplo, sé que estoy matando a una persona y quiero matarla, pero me equivoco sobre las circunstancias de hecho, sobre las circunstancias fácticas que rodean el caso, porque yo creo erróneamente que esa persona me viene a matar y en realidad no me viene a matar. Es un amigo que me está haciendo una broma bastante pesada, una broma, pero es un amigo que me quiere hacer una broma por el día del cumpleaños. Es una forma muy particular de festejar el cumpleaños. Entonces, yo creo que me van a matar, creo estar defendiéndome y lo mato porque este me mostró un arma que después se demuestra que era de juguete el arma. Bien, ese es el típico error sobre las circunstancias fácticas de una causa de justificación, que ya lo hemos visto cuando analizamos la falta de los elementos objetivos y subjetivos de la causa de justificación.

Bien, según la doctrina mayoritaria en la actualidad, esto sería un error sobre las circunstancias fácticas y se resuelve en el ámbito de la culpabilidad. Técnicamente, lo que nos interesa ahora, técnicamente se llama error sobre las circunstancias fácticas y es la tercera clase de el error de prohibición indirecto. Entonces, según la teoría de la culpabilidad estricta, que es la teoría, digamos, mayoritaria a partir de la irrupción del finalismo, la teoría de la culpabilidad estricta resuelve todos estos casos de error, el error de prohibición directo y los tres errores de producción indirectos que mencionamos, de la misma forma: cómo se resuelven, si el error es invencible, se excluye la culpabilidad; si el error es vencible, no excluye la culpabilidad, por lo tanto, hay delito.

Ahora, ese error de prohibición, aunque sea vencible, va a llevar a que se pueda hacer una contemplación al momento de la determinación judicial de la pena. Es decir, se puede considerar ese error, aunque sea sensible, es decir, imputable al mismo autor, se lo puede considerar a los fines de disminuir en algo el delito dentro de la escala penal prevista para el delito doloso. Eso sí, no se puede cambiar al delito si es doloso. Confirmamos la tipicidad, el dolo en la primera parte del análisis del delito. Acá no podemos decir que es culposo, es un delito doloso.

Entonces, según esa teoría estricta de la culpabilidad, si se les llama estricta, vamos a ver a diferencia de la que viene, vamos a analizar después, porque resuelve todos los casos de error de previsión del mismo modo, no hace ninguna concesión, digamos.

Ahora, hay otra teoría, hay muchas en realidad, pero estamos viendo las más importantes, que es la llamada teoría limitada de la culpabilidad, no teoría estricta de la culpabilidad, sino teoría limitada. Y que es la que proponen algunos autores. Y la diferencia sería la siguiente: esta teoría limitada de la culpabilidad resuelve los casos de error de previsión igual que la teoría estricta, excepto el supuesto de error sobre las circunstancias fácticas de una causa de justificación. O sea, excepto el último caso que vimos de error de prohibición, que lo va a resolver como si fuera un error de tipo.

Pero a los otros casos de error de previsión, o sea, al error de previsión directo y el error de proyección indirecto sobre la existencia de una causa de justificación o sobre los alcances de una causa de justificación, los resuelve igual que la teoría estricta de la culpabilidad. O sea, solo si es invencible excluye la culpabilidad, y si es sensible, no le excluye, solo se podría atenuar la pena.

Y entonces, esta teoría limitada de la culpabilidad, ¿cómo resuelve los errores sobre las circunstancias fácticas de una causa de justificación? Los resuelve considerándolo como un error de tipo. El tratamiento del error de tipo es más benévolo para el autor que el tratamiento de los errores de previsión. Entonces, va a considerar ese error, que se sabe que es un error de prohibición, error sobre la circunstancia fáctica, se sabe que es un error de prohibición, pero lo va a considerar como un error de tipo, porque de hecho tiene similitudes. Cierto que hay un parecido con el error de tipo. ¿Cuál es el parecido? Los dos errores recaen sobre circunstancias fácticas, sobre las circunstancias de hecho del caso. El autor, en los dos casos, se equivoca sobre las circunstancias de hecho, se hace una errónea interpretación de lo que está pasando en el mundo objetivo, no de la consideración de las normas penales, sino de lo que está pasando. Yo creo que me están atacando y por eso voy a matar. Yo creo que estoy disparando a un animal y resulta que era una persona. Ese es el error de tipo. Pero en ese sentido es igual a esta clase de error de previsión indirecto.

Bien, entonces se va a tratar como un error de tipo, y eso lleva a la siguiente conclusión: si el error de, si el error es invencible, se excluye directamente la culpabilidad, si no hay delito. Pero si el error es vencible, este error sobre las circunstancias fácticas, según esta teoría de la culpabilidad limitada, si el error es vencible, se lo va a tratar como un error tipo. Es decir, se podría penar por la forma culposa, y esa es la forma de tratar los errores de tipo cuando es vencible: se aplica el tipo culposo, claro, siempre y cuando esté previsto el tipo culposo. Eso pasaría, por ejemplo, para el homicidio o para las lesiones.

Entonces, según esta teoría limitada de la culpabilidad, quién mata al que le estaba haciendo una broma y suponiendo que ese error es vencible, o sea, cualquier otra persona un poco más prudente lo hubiera podido evitar, se le va a aplicar al autor la pena del homicidio culposo. Se acude a las reglas del error de tipo como una forma de hacer analogía, "in bonam partem", dicen estos autores, es una analogía "in bonam partem" porque beneficia al imputado. Porque si no, le aplicamos la teoría de la culpabilidad estricta, que es más rigurosa, porque la teoría de la culpabilidad estricta le lleva a la pena del delito doloso. Entonces, con esta teoría limitada de la culpabilidad, somos más benévolos, somos más contemplativos con el autor y le aplicaríamos la pena del homicidio culposo en el ejemplo que yo estoy dando.

Bien, hay otras teorías sobre, hay muchas teorías del error, pero estamos viendo solo las teorías, digamos, más importantes o que más aceptación tienen, sobre todo en nuestro país. Esta teoría de la culpabilidad limitada, por ejemplo, la propuso Bacigalupo hace muchos años ya, partiendo o tomando como base el artículo 35 del Código Penal, que es el que se refiere al exceso en las causas de justificación.

Bien, sea que uno adopte la teoría de la culpabilidad limitada o la teoría estricta de la culpabilidad, la pregunta es: ¿de dónde surge en nuestro Código Penal Argentino que al error de prohibición haya quedado alguna relevancia? Es decir, ¿en qué parte del código está previsto el error de prohibición? Para muchos autores, actualmente la gran mayoría de la doctrina penal argentina, el error de prohibición está previsto en el artículo 34, inciso primero, en esa parte que habla de "quien por error o ignorancia de hecho no pudiera comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones". Cuando dice entonces "por error o ignorancia de hecho", ahí está el error de prohibición. Y alguien puede decir: "Pero como, si ahí se habla de error o ignorancia de hecho". Entonces, la doctrina, con la doctrina penal, dice: "Miren, la única forma de interpretar este artículo 34 conforme la Constitución, es decir, de acuerdo al principio constitucional de culpabilidad, es decir, que de ahí surge no solo el error de tipo, que sería asimilar el error de hecho, sino también el error de prohibición". Porque el artículo habla de "este su interpretación que hace, por ejemplo, Zaffaroni, habla de error o ignorancia. Error o ignorancia de hecho sería lo mismo. Entonces, para darle algún sentido distinto, el error sería el abordaje de derecho y la ignorancia sería la ignorancia de hecho. Ahí estarían comprendidos entonces el error de prohibición y el error de tipo".

De todas maneras, no hay dudas ya con distintos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los tribunales de nuestro país en que surge de nuestro sistema legal la previsión del error de prohibición como excluyente de la culpabilidad, al menos cuando es un error de previsión invencible, con la salvedad de que algunos también acuden al artículo 35, como por ejemplo ha sido el grupo, para aplicar la teoría limitada de la culpabilidad.

Bien, no hay que confundir el error de previsión, primero, con el delito putativo. Porque el delito putativo es exactamente el supuesto inverso al error de prohibición. Delito putativo se dice de todos aquellos casos en los que el autor de un hecho tiene un error, pero es un error al revés en relación al error de prohibición, porque ahora el autor está realizando una conducta que está permitida por el sistema penal, pero él cree que es un delito, erróneamente cree que es un delito. Por ejemplo, quien comete adulterio cree que el adulterio es un delito. Entonces, al cometer adulterio, está creyendo que está cometiendo un delito que en realidad no existe en nuestro sistema penal. Ese es el delito putativo, el supuesto inverso al error de prohibición. ¿Cuál es la consecuencia? De que esa conducta no es punible objetivamente, no es delito. Él puede creer cualquier cosa, pero eso no está penado por el sistema penal.

Luego, los errores sobre la punibilidad o las excusas absolutorias no son lo mismo que el error de prohibición. La mayoría de la doctrina penal considera que se resuelven de otra forma, no van a tener la misma importancia que los errores de prohibición. Entonces, quien cree que está excluido de la pena, por ejemplo, el caso del artículo 185 de nuestro Código Penal, que es el que prevé la exclusión de pena para los delitos contra la propiedad en caso de parientes. Si yo creo que buscarle el dinero a mi cuñado, por ejemplo, también estaría excluido por el artículo 185, ese es un error sobre las circunstancias que excluyen la punibilidad, y eso no me favorece, digamos, o no me lleva a la exclusión del delito. Hay delito igual.

Y lo mismo pasa con los errores llamados de subsunción, que serían aquellos errores sobre la calificación jurídica del hecho. Por ejemplo, yo quiero apoderarme legítimamente de algo que veo en la vidriera de un negocio y para ello tenemos que romper la vidriera, rompo la vidriera y saco de esa, ese pantalón, por ejemplo, que me gustó y me lo llevo, me apoderó de él. Creo que estoy cometiendo un hurto, yo creo que ese delito que cometí, sé que es un delito, creo que es un hurto, pero en realidad, técnicamente, es un robo. Entonces, ese error que se llama error de subsunción, o sea, en qué figura penal se subsume el hecho, ese error no me favorece de ningún modo, no me puede favorecer. Es irrelevante para el derecho penal. No importa que yo crea que estoy cometiendo un hurto cuando en realidad es un robo, me van a sancionar por el delito. No es un error de prohibición, yo sé que eso es una conducta penalmente prohibida, y eso es lo que interesa a los fines del derecho penal.

En este ámbito de la culpabilidad, finalmente, el error sobre la pena, sobre la escala penal aplicable, es un error irrelevante. No importa que yo sepa o no sepa cuál es la pena que tiene el Código Penal para el delito de hurto, violación, evasión tributaria. Si el delito, normalmente, no solamente el experto en derecho penal, sino cualquier persona que tenga simplemente el conocimiento de que esa conducta es un delito, no hace falta que yo sepa que el delito de estafa, por ejemplo, para ser autor de estafa, está previsto en el artículo 172 y tiene una pena de 1 a 6 años de prisión. Eso, eso es un error irrelevante, el error sobre la escala penal.