Licencias Ambientales en Colombia

Hola a todos, bienvenidos a la clase de licencias ambientales. Debemos recordar que nos encontramos en el marco del principio de prevención. Igualmente, entender que el ser humano no siempre pensó en prevenir y que, en principio, no pensaba en las consecuencias que generaba su comportamiento respecto del ambiente. En consecuencia, es solamente hasta finales del siglo XIX, principios del siglo XX, que debido a los efectos que generaron en las industrias la Revolución Industrial, que empezó a evidenciar que el ambiente presentaba una degradación, que se había acabado esa capacidad de resiliencia y que, como consecuencia de ello, se generaban efectos adversos para la salud del ser humano.

Es entonces hasta ese momento que se evidencia la necesidad de que se realicen acciones que busquen evitar la generación de daños graves e irreversibles a los ecosistemas. Debemos entender entonces que es a partir del Convenio sobre la Conservación de Fauna y Flora en su Estado Natural, que se suscribe en 1933 en Londres, donde por primera vez dos o más estados se reúnen a hablar de actividades que tienen relación con evitar que se concrete en una serie de daños, cambiando así entonces el paradigma. Un paradigma que hasta ese entonces había sido de acción-reacción, de daño después reparo, contaminó después limpio, a un paradigma donde vamos a pensar antes de realizar cualquier tipo de actividad industrial y así generar o evitar que unos daños graves e irreversibles se puedan materializar. Básicamente, a eso alude el principio de prevención, lo que su palabra, digamos, etimológicamente nos significa.

Ahora bien, es necesario recordar que para aplicar el principio de prevención necesitamos de ciertas condiciones. Lo primero de ello es que necesitamos que haya una certeza respecto de cuáles van a ser los impactos que se van a generar. Solo así yo puedo aplicar el principio de prevención. Si yo no tengo el conocimiento suficiente sobre los impactos que la actividad va a generar, pues no puedo evitarlos. Como no puedo evitarlos, no puedo materializar el principio de prevención. Entonces, el primer elemento que yo debo tener muy en cuenta a la hora de aplicar el principio de prevención es la certeza científica que me debe dar el conocimiento necesario de los futuros impactos que la actividad va a generar.

Ahora, esto qué significa: que cuando no existe esa certeza científica respecto de los impactos que una actividad va a generar, debemos remitirnos. No significa que no se pueda hacer nada y que los impactos o los daños ambientales se vayan a materializar. Lo que pasa es que nos tendremos que remitir a otro principio del derecho ambiental, que es el principio de precaución, el cual será objeto de estudio más adelante. Volviendo al principio de prevención, es entonces necesario dejar claro que para poder materializarlo indefectiblemente se requiere de que haya el conocimiento sobre esa actividad y los efectos que ella va a generar. De otro modo, de otro modo no será posible prevenirlos.

Eso qué quiere decir: eso quiere decir que ante la incertidumbre o ante lo imprevisible no es posible aplicar la prevención. De otro modo, o en segunda medida, lo que busca el principio de prevención es evitar que se materialicen daños graves e irreversibles. Esto qué quiere decir: quiere decir que cualquier actividad que realice el ser humano va a generar impactos ambientales, moderados o graves. No hay nivel de impacto cero y es algo que se debe dejar muy claro. Sin embargo, lo que busca el principio de prevención es que las actividades no generen daños graves e irreversibles.

Y en ese contexto, es necesario definir jurídicamente hablando qué podemos entender por un daño grave e irreversible. Debemos, para definir qué es un daño grave e irreversible, debemos tener en cuenta el concepto de la compensación. Cuando yo, debido a algo que ocasioné, a un daño que ocasioné, puedo compensar, puedo devolver al estado anterior, es decir, el status quo, o puedo reparar económicamente o simbólicamente el daño ocasionado, de esa forma yo puedo compensar. En ese entendido, cuando un daño puede ser objeto de compensación, ese daño no es grave e irreversible. A contrario sensu, si el daño ocasionado no puede compensarse, es decir, no podemos retornar al estado anterior del momento en el que se ocasionó el daño y tampoco podemos económicamente, no debe parar o simbólicamente podemos reparar, pues ese daño se va a tornar grave e irreversible.

En un ejemplo, cuando yo ocasiono un daño, por ejemplo, a un jardín de un vecino y destruyo todos, digamos, las flores, los arbustos que haya en ese jardín, yo puedo decirle a mi vecino que yo le voy a pagar lo que valió su jardín o puedo reparar su jardín contratando un jardinero que vaya y realice dicha labor. En ese entendido, aunque se ocasionó un daño, el mismo no es grave e irreversible. Por el contrario, cuando realizamos una actividad de carácter industrial, minera, de infraestructura, y ese proyecto va a generar que un río desaparezca, por ejemplo, no podemos trazar cuánto vale un río. Si es pequeño, si es mediano, si es grande, qué valor tiene un río. El río Quindío, el río Magdalena, el río Atrato, ¿cuál es su valor? Es incalculable, ¿cierto? Además, si yo hago que el río desaparezca porque el mismo se seca o porque la contaminación hace que pierda todos sus atributos ecosistémicos, pues el río yo no puedo volverlo a su estado anterior, ni puedo decirle al estado dónde quiere que yo le haga un río, dónde quiere que le reemplace el río que acabo de extinguir. En ese entendido, ese daño será grave e irreversible.

Como consecuencia de ello, es importante señalar que lo que busca el principio de prevención es evitar que se materialicen precisamente esos los daños graves e irreversibles. Hasta ahí, entonces, tenemos qué es el principio de prevención y qué se materializa a través de unos instrumentos jurídicos. Esos instrumentos jurídicos son las licencias ambientales, los permisos y las autorizaciones, instrumentos jurídicos que lo que buscan es que unas actividades que han sido establecidas como potencialmente generadoras de daños graves e irreversibles, para poderse realizar, antes de, de ahí el principio de prevención, tengan que contar con un permiso de carácter ambiental.

En ese entendido, no todas las actividades que desarrolla el ser humano, aunque todas son potencialmente generadoras de daños, no todas se les exige una licencia, un permiso o una autorización. Solamente a aquellas que comportan el peligro per se de generar daños graves e irreversibles. Por ejemplo, minería, hidrocarburos, construcción de grandes obras de infraestructura como por ejemplo túneles, dobles calzadas y temas relacionados con infraestructura marítima, puertos de gran calado, por ejemplo, la generación de algún tipo de desecho o de disposición final de residuos, piensen ustedes en rellenos sanitarios, generación de energía eléctrica, transporte de energía eléctrica, actividades que por su magnitud y por sus características pueden generar daños graves e irreversibles.

En ese entendido, debemos tener en cuenta que hay un principio de legalidad que igualmente rige las actuaciones del estado para con los particulares. En este caso, es necesario tener en cuenta que para poderse pedir una licencia o una autorización o un permiso previo al desarrollo de una actividad, pues esa esa exigencia debe encontrarse en la ley. Esto qué quiere decir: que si en la normativa no se encuentra establecida la necesidad de tramitar ese permiso o autorización, la autoridad ambiental no puede exigir la. Aún así, recuerden ustedes, si la autoridad ambiental evidencia que una actividad que se va a desarrollar es potencialmente generadora de un daño grave e irreversible, aunque no se requiera una licencia o un permiso para su desarrollo, la autoridad de aplicación de principios de prevención podría suspender, perdón, la autoridad de aplicación del principio de precaución podría suspender esa actividad. Listo, o sea, no significa que quedemos maniatados. Lo que no podrá hacer la autoridad ambiental es exigir la licencia o permiso sin que se encuentre autorizada por la ley, puesto que debe respetar, reitero, el principio de legalidad.

Así las cosas, vamos a aludir hoy al primero de los instrumentos jurídicos a través de los cuales se materializa el principio de prevención, esto es la licencia ambiental. La licencia ambiental la encontramos definida en la Ley 99 de 1993 y la encontramos definida en el artículo 50, que me permite leer: "Se entiende por licencia ambiental la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los aspectos ambientales de la obra o actividad autorizada." Observen ustedes entonces que la licencia ambiental no es otra cosa que la autorización previa para desarrollar una actividad que el estado ya ha catalogado como potencialmente generadora de un daño y que tiene unas acciones relacionadas con prevenir que los daños graves irreversibles, mitigar que los daños que indefectiblemente se van a generar pero que no son graves e irreversibles, hacer compensaciones de esos daños, ¿cierto?, y correcciones de esos daños que sí o sí se van a generar, porque recuerden ustedes, nuestra constitución admite que podamos explotar los recursos naturales, sin embargo, lo debemos hacer de una forma planificada y sostenible.

Ahora bien, las licencias ambientales son obligatorias y así no lo indica el artículo 49 de la Ley 99 de 1993, que nos dice: "La ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad que de acuerdo con la ley o los reglamentos pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje, requerirán de una licencia ambiental." Entonces, observen ustedes, con la licencia ambiental es un instrumento que va dirigido a aquellas actividades que per se son generadoras de daños graves e irreversibles.

Ahora bien, al principio de este video estuvimos hablando de la necesidad de que haya certeza respecto de cuáles son los efectos negativos que la actividad va a generar. Esa certeza solo no la permite el conocimiento científico, los estudios, los muestreos y la información que nos permita modelar y anticiparnos con un proyecto de minería, con un proyecto de infraestructura, de generación de energía eléctrica, cuáles son los impactos que ese proyecto va a generar sin que el proyecto se haya desarrollado aún. Es decir, que la ciencia nos debe permitir anticiparnos y proyectarnos para poder determinar cuáles van a ser sus efectos y poder prevenirlos. En la medida en la que yo no tenga ese conocimiento, no podré prevenir y anticipar dichos efectos. Es el caso, por ejemplo, del asbesto, donde 50 años atrás no teníamos el conocimiento suficiente para determinar cuáles eran los efectos o impactos negativos que el asbesto podría generar en la salud, pero hoy por hoy tenemos pleno conocimiento de cuáles son los efectos negativos del asbesto. En ese entendido, a medida que la ciencia va avanzando, nos va permitiendo dar una mejor aplicación al principio de prevención.

Así las cosas, hay dos instrumentos esenciales con los cuales se logra determinar cuáles son los efectos adversos que va a generar una obra de infraestructura, una industria o cualquier actividad y que se deben aplicar cuando se da trámite a la licencia ambiental. El primero de ellos es el diagnóstico ambiental de alternativas. El diagnóstico ambiental de alternativas lo encontramos regulado en la Ley 99 de 1993, específicamente en el artículo 56, al cual ustedes podrán remitirse. En este artículo se establece que el diagnóstico ambiental de alternativas, si bien no es obligatorio en todos los proyectos que se desarrollan que requieren licencia ambiental, lo que sí es obligatorio es que el interesado, en el marco de la factibilidad del proyecto, le presente a la autoridad ambiental los estudios y diseños del proyecto en ese estado de facto, a fin de que la autoridad ambiental decida si se requiere o no del diagnóstico ambiental de alternativas. Eso es supremamente importante.

Ahora, la autoridad ambiental, con ese conjunto de información, lo que va a hacer es determinar si ese proyecto, esa obra o esa actividad se puede desarrollar de varias formas o si por el contrario hay una única forma posible. En la medida en la que el proyecto tenga la posibilidad de desarrollarse de varias maneras, en esa misma medida se hará exigible el diagnóstico ambiental de alternativas, a fin de poder determinar cuáles serían los efectos que se generarían a partir de cada una de las alternativas propuestas y qué alternativas serían viables a la luz de no generar daños graves e irreversibles y por el contrario, cuáles alternativas serían inviables por generar graves y efectos al ambiente.

En este entendido, debemos tener en cuenta algo: o regla general, entre más económica sea la alternativa, más impactos ambientales puede generar y al contrario, las alternativas más amigables con el ambiente suelen ser aquellas que económicamente son más costosas. En ese entendido, piensen ustedes en un proyecto donde se genere energía eléctrica en un punto y se deba llevar a un punto B, a una subestación en una ciudad, y piensen ustedes que en medio de esos dos puntos, de esos dos puntos, hayan áreas protegidas, bosques, humedales. Piensen ustedes que la alternativa más económica para el proyecto sería una línea recta, pero esa línea recta implica la fragmentación de ecosistemas, implica la afectación de humedales, bosques y, en consecuencia, sería la alternativa más impactante. Por el contrario, otra alternativa extrema sería desviar la línea de conducción de energía eléctrica sin que toque ninguna de las áreas protegidas, pero esto puede hacer que a tan costoso el proyecto que ya se torna inviable. Por el contrario, puede haber una tercera alternativa que borde las áreas protegidas, haciendo viable el proyecto y a su vez evitando que se generen daños graves e irreversibles. Tendríamos tres alternativas para generar el mismo proyecto. En ese entendido, se haría necesario por parte de la autoridad ambiental exigir un diagnóstico ambiental de alternativas.

Como consecuencia de ello, muchachos, quiero que ustedes tengan en cuenta que lo que busca el diagnóstico ambiental de alternativas es que la autoridad ambiental le pueda decir al interesado cuál es la alternativa menos impactante o las alternativas menos impactantes y que con base en esas alternativas pueda seguir al siguiente estudio, que es el estudio de impacto ambiental. Entonces, se pueden dar dos situaciones: la primera, que la autoridad ambiental determine que no es posible realizar el proyecto de una o de varias alternativas o de varias formas y que, como consecuencia de ello, no se requiere el diagnóstico ambiental de alternativas y se pase el tomen automáticamente al estudio de impacto ambiental. Todos que evidentemente de los estudios de factibilidad del proyecto es posible determinar que sí hay varias formas de desarrollar el proyecto y que, como consecuencia de ello, de ello sí se hace necesario el diagnóstico ambiental de alternativas. En ese caso, el interesado tendrá que contratar el estudio con personal científico idóneo, de acuerdo con los términos de referencia que la autoridad ambiental le suministra, donde le indicará cuáles son los componentes que deben tener ese diagnóstico ambiental de alternativas y cómo bien. Y en consecuencia, el interesado presentará ese estudio. Ese estudio, básicamente, lo que dirá es cuáles son las alternativas viables para desarrollar ese proyecto, cede y cuáles son los impactos que generaría cada una de esas actividades o de esas alternativas para de esa forma la autoridad ambiental decir cuáles son viables y cuáles no. Sobre aquellas que la autoridad ambiental decida que son viables, se hará el estudio de impacto ambiental. Sobre las demás no podrá realizarse el estudio porque no se podrá desarrollar de ninguna manera bajo esas alternativas el proyecto.

En consecuencia, vamos al siguiente instrumento a través del cual se materializa, digamos, ese conocimiento, esa certeza científica respecto de la, respecto de la licencia ambiental como un instrumento para aplicar el principio de prevención, y es el estudio de impacto ambiental. El estudio de impacto ambiental ustedes lo van a encontrar en el artículo 57. Es básicamente un documento técnico que también se elabora con base en unos, en términos de referencia, donde lo que se solicita es que el interesado pueda evaluar cuáles serán los impactos que su proyecto va a generar a los medios bióticos y abióticos que tienen relación con el proyecto, cuáles van a ser los impactos que se van a generar sobre los ecosistemas, sobre el agua, el suelo, el aire, la fauna, la flora, y poder determinar anticipadamente si se van a generar daños graves e irreversibles o no.

Si del estudio que se realiza se determina que no es posible desarrollar el proyecto sin generarse en daños graves e irreversibles, la respuesta de la autoridad ambiental tendrá que ser negar la licencia ambiental. Por el contrario, si la autoridad ambiental determina que es posible desarrollar el proyecto sin que se generen daños graves e irreversibles, entonces otorgará la licencia ambiental y la licencia ambiental tendrá unas obligaciones que lo que buscan es corregir y prevenir que se realicen ciertos daños e igualmente de esa forma asegurar que las actividades, los proyectos, las industrias se puedan desarrollar de tal forma que no dañen desproporcionadamente el ambiente, que genere el desarrollo, pero que el mismo sea sostenible.

En ese entendido, y se debe tener muy presente que el principio de prevención se materializa siempre que el estudio de impacto ambiental se encuentre bien realizado. Y esto qué quiere decir: que es posible que el principio de prevención falle. Es totalmente posible porque haya problemas relacionados con falta de previsión de ciertos impactos, porque no se haya hecho adecuadamente el estudio de impacto ambiental, porque no se hayan generado los estudios necesarios para poder detectar la totalidad de los impactos ambientales que se iban a generar. En consecuencia, cuando el principio de prevención falla, como es el caso, por ejemplo, de Durango, donde es un proyecto que tiene una licencia ambiental, donde se aplicó el principio de prevención, pero que aún así se generaron daños graves e irreversibles como consecuencia de no haber previsto una posible situación de taponamiento de un canal que desencadenó toda una serie de situaciones que generó un daño grave e irreversible al río Cauca. En ese entendido, y allí debe entrar a actuar el régimen ambiental sancionatorio a determinar si se pudo presentar infracciones ambientales, quiénes serían los responsables de esas infracciones y cuáles serían las sanciones a imponer.

En este entendido, debe quedar claro, el principio de prevención no es infalible, por el contrario, es falible y como consecuencia de ello necesariamente vamos a tener que poner el máximo cuidado en su aplicación, entendiendo o disminuyendo las posibilidades de que el principio pueda fallar.

Ahora bien, la gran pregunta es: ¿cuáles son las actividades entonces que requieren de licencia ambiental? Como les decía en un momento, las licencias, permisos y autorizaciones exigidos deben constar en la norma para cumplir el principio de legalidad y como consecuencia de ello, para conocer dónde tenemos o dónde se consagran las actividades que desarrollan o que requieren para su desarrollo de licencia ambiental, nos debemos remitir al decreto único del sector ambiente en desarrollo, que es el Decreto 1076 de 2015. Allí vamos a encontrar específicamente dos artículos que nos indican cuáles son las actividades que en Colombia para su desarrollo requieren de licencia ambiental y cuál es la autoridad ambiental competente para ello. Son los artículos 2.2.2.3.2.2 y el artículo 2.2.2.3.2.3. En estos dos artículos, entonces, ustedes se encontrarán cuáles son las actividades que en Colombia requieren de licencia ambiental.

Muchas gracias.