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[Música] la última categoría del sistema de hecho punible es la categoría de la punibilidad. esta categoría, normalmente, hasta hace poco tiempo, solo se ocupaba de resolver todavía el sí o el no de la pena a través de dos grandes categorías que dan las excusas absolutorias o las condiciones objetivas de punibilidad.
hoy en día, además de estas dos dimensiones que resuelven el sí o el no de la pena en una especie de extra binario, en realidad, hoy se tiende a incorporar también una dimensión que quizá es la más relevante, la cátedra de punibilidad, que es una dimensión cuantificadora de la pena en sí, lo que llamamos determinación judicial de la pena.
[Música] cuando hablamos de excusas absolutorias o condiciones objetivas de punibilidad, de realidad nos referimos a un conjunto de eximentes que el legislador se reserva en un análisis puramente en política criminal. en realidad, es un eximente que no responde a un análisis valorativo, son muy cuestionables en términos éticos y que, sin embargo, tienen que ver con una decisión del legislador en todo caso totalmente económica o totalmente de política criminal. tiene que ver con él una especie de último cajón de sastre que se reserva el legislador para limitar la intervención del derecho penal cuando, en términos, insisto, puramente de economía de los bienes jurídicos, la intervención penal no es la mejor solución o no es la solución más defendible en términos económicos.
en verdad, excusas absolutorias y condiciones objetivas de publicidad responden a la misma matriz, solamente que difieren en su método de formulación. en el caso de las excusas, si está presente la excusa absolutoria, esto obstaculiza la pena. en el ámbito de la condición objetiva de punibilidad, si no está presente la condición objetiva, esto obstaculiza la pena. es decir, se trata de formas de definición inversas para un mismo punto de partida político y criminal.
ejemplos de excusas absolutorias son, por ejemplo, en el ámbito de los delitos contra la propiedad, en el ámbito de las estafas y defraudaciones, etcétera. el artículo 185 recoge ahí un conjunto de excusas absolutorias para los casos de familiares en cierta relación de consanguinidad mientras que convivan bajo el mismo techo. en este sentido, los delitos que afectan a esos bienes jurídicos realizados entre dos familiares, en una relación muy cercana que están conviviendo, la reflexión del legislador, la reflexión del legislador en el ámbito del derecho penal es que la intervención del derecho penal no se justificaría, que implicaría un daño familiar mucho mayor.
ejemplo de otra excusa absolutoria mucho más definida en la parte general tiene que ver, en el caso de la tentativa, con la posibilidad de que el desistir del proceso ejecutivo del delito implique una especie de puente de plata hacia la no punibilidad. el fundo del fundamento ético de que el legislador a un sujeto que se decidió contra la norma, que comenzó la ejecución del delito, incluso un delito de enorme gravedad, con un homicidio, por ejemplo, si en la medida en que, en el marco de una tentativa inacabada, desista voluntariamente y de modo permanente de continuar esa tentativa, esto ya le genera el premio de la impunidad.
en términos valorativos, es muy cuestionable en términos éticos. si la tentativa, incluso, es acabada, el sujeto ha imaginado un plan de zeebo en 10 pasos, por ejemplo, en 10 gotas de veneno y ya hecho la décima gota, o sea, culminó su proceso lesivo, todavía el legislador puede ofrecer la impunidad. ahora, bajo la exigencia de que el sujeto emite que a ese décimo paso le siga el resultado, es decir, lo que se llama desistimiento activo. claro, es inexplicable en términos valorativos esto para el, seguramente para el lego. explicar la razón ética de esta decisión de no punibilidad es muy cuestionable, es una tarea casi imposible.
lo que justifica esta excusa absolutoria es una decisión de vigencia de la máxima de exclusiva protección del bien jurídico. ese legislador tiene claro que hasta el último segundo el objetivo principal es evitar que se dañe el bien jurídico, aún a costa de ofrecer este intercambio entre impunidad y y defensa del bien jurídico que implica la causal del desistimiento.
las condiciones objetivas de punibilidad también reflejan esta decisión de racionalidad económica, si se quiere, de política criminal. y un ejemplo contundente de esta condición objetiva de punibilidad, más vinculado a la parte especial, es la condición objetiva de el monto de la evasión en el ámbito de la evasión tributaria. a través de la ley 24 69, el artículo 1, evasiones tributarias que no superan los 400 mil pesos por el ejercicio fiscal por año no son punibles.
ahora, si no tuviera que doblegó la diferencia ética entre una evasión tributaria de 398 mil pesos del costo fiscal o de 400 mil pesos, seguramente es difícil que logremos convencer a un lego, un ciudadano, de que hay una razón ética te das esta definición de la condición objetiva.
una condición objetiva mucho más vinculada a la estructuración de la parte general del código penal en los delitos imprudentes es justamente la exigencia de producción de resultados en el ámbito del delito imprudente. si no tuviera que preguntarse la razón ética por la cual a un sujeto que viola un deber objetivo de cuidado en el ámbito del tráfico vehicular, conducir un automóvil a 200 kilómetros, pueda violando todas las normas de tránsito y que por razones de una enorme cuota de azar no ha producido ningún impacto, no ha matado a nadie y no ha producido ningún impacto con un transeúnte, frente a un sujeto que realiza el mismo comportamiento, es más, ambos forman parte de la misma picada y ese segundo sujeto sí le toca a un peatón mucho menos ágil, por lo tanto, ese peatón no puede evitar su lesión y por lo tanto hay un homicidio.
bueno, tenemos que explicar a la comunidad que frente al primer supuesto hay solo una reacción con una multa administrativa y en el segundo supuesto el derecho penal cae con toda la fuerza punitiva. cuando en verdad lo que distingue un caso del otro es solo un último instante de azar. pero claro, detrás de esta decisión hay una decisión mucho más pragmática que lo que implica la discusión del derecho penal, que es el hecho de que los sistemas judiciales en ninguna parte del mundo pueden darse el lujo de pretender la persecución penal de toda imprudencia, aun sin resultado, aun aún con la exigencia del resultado.
hoy tenemos una estadística, por ejemplo, en los suelos que se dedican a investigar delitos imprudentes, que demuestra que están casi colapsados. imaginemos si el sistema estuviera habilitado a perseguir penalmente influencias sin resultado. con lo cual, condiciones objetivas de posibilidad y excusas absolutorias son, en última instancia, la última instancia de decisión de no punibilidad, en donde el legislador, ya no con la fuerza ética de las causas de justificación, ya no con la fuerza ética de las eximentes propias del nivel de la culpabilidad, produce una última decisión de no punibilidad.
sin embargo, como digo, la dimensión más importante, más trascendente, las más polémicas de la el nivel de la punibilidad es la determinación del quantum de la pena. y aquí es interesante que a través de la discusión dogmática reflexionemos sobre lo que implica la decisión, una decisión judicial que determina que la pena es de 8, 9, 15, 20 o 25 años de prisión para un sujeto activo, por ejemplo, de un homicidio.
la decisión entre el mínimo y el máximo en un sistema de penas relativas puede implicar que ese sujeto tenga una chance de reanudar su vida social o no tenga ninguna chance. un sujeto al cual le aplicamos una pena en el tema judicial de nueve años, quizá tenga alguna alternativa para un nuevo intento de vida en sociedad. sin embargo, alguien a quien le aplicamos una pena de 25, es muy difícil que tenga esa chance, por lo menos de reinsertarse en su vida, un conjunto de ámbitos, incluso la vida familiar, que seguramente son casi imposibles, y uno tiene que soportar estar alejado del tejido social por más de dos décadas.
con lo cual, la decisión dentro de un modelo de penas relativas de aplicar una pena entre 8 y 25 años es una decisión de enorme trascendencia. sin embargo, en el ámbito de la dogmática penal, en el ámbito de las discusiones dogmáticas, pareciera que en realidad el gran debate, la gran reflexión debe llegar hasta el momento en que se dispone que un sujeto es culpable y es punible. punible en cuanto a la magnitud de penas, ya no es un problema que se haya hecho cargo durante muchas décadas al delito, como si eso no fuera un problema de la tira del delito.
esto, sin ninguna duda, repercutió en el ámbito jurisdiccional. hoy en día, incluso en los temas judiciales de América Latina y también a veces en decisiones judiciales en países donde la discusión del derecho penal ha tenido un alcance de mayor envergadura, como España, en verdad podemos ver a menudo decisiones judiciales que al momento de determinar la pena exacta remiten a un párrafo en cinco o seis renglones que son casi el mismo, los mismos cinco o seis renglones para disponer una pena de ocho años o una pena de once o de catorce o de quince o de veintidós.
en realidad, en el ámbito de nuestra cultura jurídico-penal, ustedes recordarán un párrafo que más o menos dice que se han tomado en cuenta las consideraciones personales, los informes sociales, etcétera, y las consideraciones que establecen los artículos 40 y 41 del código penal, y esos cinco renglones desembocan en una pena. pero lo llamativo es que el párrafo es idéntico, más allá de la pena que se instale en el caso individual. describir esto y decir que eso implica la nula fundamentación de la pena de creación debido al es lo mismo.
pero es que ese párrafo sirva para justificar penas que pueden variar entre 10, 12 o 15 años es una circunstancia de enorme gravedad que han generado la sensación de que los jueces, dentro de las escalas, pueden moverse con alguna discrecionalidad, como que, en definitiva, entre 8 y 25 es elección del juez, elección del tribunal. esto que hago es de una enorme gravedad y de estas en relación con esta circunstancia hay tanto una responsabilidad del sistema judicial como también, insisto, del ámbito académico, porque la verdad es que, por ejemplo, en el hecho penal argentino, hasta hace poco tiempo, no había casi reflexiones profundas sobre los argumentos para sostener una pena o la otra.
[Música] en realidad, una de las investigaciones más acabadas sobre la determinación judicial de la pena es un libro de Patricia Siffert sobre lineamientos de la determinación judicial de la pena, que es de dos días, los últimos quince o veinte años. antes de eso, casi no había habido, salvo artículos monográficos, reflexiones en el hecho penal argentino. lo mismo también ha pasado en el ámbito del hecho penal español, incluso hasta años atrás. e incluso antes, por supuesto, de Patricia, también había poco material de desarrollo en Alemania, salvo una investigación muy profunda de Bronz, no sí, tengo entendido que no fue traducida al español.
esto ha cambiado en los últimos años, ha cambiado mucho el derecho penal argentino. sin embargo, todavía seguimos asistiendo a decisiones judiciales que no fundamentan la pena que se elige, con lo cual esto nos lleva la necesidad de que en un curso de ella el delito también uno discuta los argumentos necesarios para elegir, para justificar mejor dicho, una pena determinada dentro de la escala. que tengamos un sistema de penas relativas no implica que dentro de la escala o dentro de ese relativismo no tengamos el deber de fundamentar en dónde se clava el fiel de la pena, digamos, el eje de la pena.
dicho esto, la primera cosa que tenemos que tener en cuenta en juicios que cuando hablamos de determinación de la pena, en verdad hablamos de tres grandes fenómenos que, si bien es correcto separarlos o identificarlos autónomamente, no es correcto pensar que son instancias totalmente autónomas. hay determinación de la pena legislativa, hay determinación de la pena judicial y hay también determinación de la pena penitenciaria.
obviamente, la determinación legislativa de la pena surge al momento de producir la amenaza de pena, al momento de instalar una escala en un sistema de tarifa relativa dentro del código penal, que tiene que respetar cierta relación de proporción en relación con la gravedad de los bienes jurídicos y la gravedad del hecho que se describe en cada tipo penal. hay una determinación judicial de la pena cuando esa escala se traduce de una pena exacta frente a un sujeto con nombre y apellido, en relación con el cual se analizó un comportamiento inicio y culpable, que tiene que estar estrictamente vinculado a la pena que se fundamenta. y hay una determinación penitenciaria porque también en el ámbito penitenciario se pueden producir modificaciones que afectan tanto al quantum de la pena como la calidad de la pena.
ahora, si no tuviera que buscar responsabilidades acerca de por qué tenemos sistemas de determinación de la pena que no nos han ayudado a una fundamentación racional republicana de la decisión de la pena, en realidad fría que confesar, digamos, o reconocer que en verdad no es sencillo resolver ya en el terreno legislativo el problema de la pena, el problema de los criterios para la determinación de la pena, porque en verdad me parece que es razonable pensar que se trata de un fenómeno que nos obliga a reconocer que tenemos intereses contrapuestos. y lo llamativo de todo esto, que los dos intereses contrapuestos son los dos legítimos. bloqueados un resguardo de un interés, hay que pagarlo en moneda de Londres. un resguardo del primer interés se paga en moneda del interés contrapuestos.
esto obliga a que ninguna solución legislativa sea enteramente satisfactoria, porque siempre implicará un costo y de ese dilema es difícil salir. si uno se preguntara qué pretende a la hora de regular legislativamente los criterios de determinación judiciales apenas, sería tan legítimo decir que se pretende la previsibilidad, el respeto al principio de legalidad, la habitación de la sorpresa en el sujeto que recibe la pena, como decir que se pretende que la pena sea siempre un 'traje a medida' del índice de culpa vida individual de cada sujeto.
los dos objetivos son legítimos, pero lo llamativo es que ambos objetivos llevan a modelos creativos diversos y contradictorios. si yo toma en cuenta la necesidad de la previsibilidad de la pena, el respeto al principio de calidad, la habitación de sorpresa, el sujeto pasivo es la pena en el sujeto activo del hecho, en verdad, habría que ir hacia un modelo de penas exactas. cuanto más exacta la pena legislativamente prevista, cuando menos espacio deje al juez, más seguro la previsibilidad. con lo cual, tendríamos que irnos modelando un del homicidio valga ocho años y cinco meses, o la aplicación legítima de libertad valga tres años y cuatro meses, etcétera. esto es el modelo de máxima previsibilidad.
ahora, si yo busco un modelo en donde la pena se asegure que sea un 'traje a medida' del sujeto que comete un ilícito, en verdad, debería ir a un modelo contrario de este primero y dejarle mucho más juego al juez, que es el único que puede hacerlo, el traje del único sastre que puede hacer el traje a medida al sujeto que va a recibir la pena, porque es el único sastre que va a conocer las medidas de Juanpe y las medidas de su ilícito. solo actúa solo, no sabe el que actúa después del quinto día después de que el hecho se comete y quién conoce a los sujetos activos de un hecho, al sujeto pasivo de la pena, es el juez.
con lo cual, si busco previsibilidad, penas exactas. si busco el 'traje a medida' la culpabilidad, penas cada vez más amplias en cuanto a la escala. y los modelos legislativos no han hecho otra cosa que aquello que es imaginable, es decir, oscilar entre estos estos dos objetivos. nuestro modelo de determinación de criterios para la definición judicial de la pena en el artículo, sobre todo 41, en el código penal, es un modelo que se acerca quizá más hacia la idea de que la pena tiene que reflejar este traje a medida, la culpabilidad, decirle en su modelo que le da bastante espacio, establece solo algunos criterios orientativos y le da bastante espacio el ámbito jurisdiccional al juez para que él sea el que toma las medidas de la pena que corresponde.
pero claro, esto sí, sí a este modelo legislativo se le superpone después una actividad judicial que no se toma en serio el deber de fundamentación de la pena, estamos en el peor de los mundos. es decir, un sistema legislativo que confía en los jueces y unos jueces que no se toman en serio la responsable institucional de justificar la pena. entonces, el problema es difícil atribuido al código penal. código penal tuvo que elegir entre dos modelos que quedan contradictorios. lo que hay que hacer es, una vez que tenemos esta norma o cualquiera que sea, solucionar el déficit en el ámbito del trabajo judicial y para esto, me parece que la ciencia del derecho penal tiene una responsabilidad también adicional a la pose a la responsabilidad institucional de los jueces.
dicho esto, yo diría que en el ámbito de la discusión sobre la determinación judicial de apenas, habría que despejar ciertos fantasmas. un peor fantasma es aquí también y en muchos otros problemas, como dije al comienzo de este curso, pensar que detrás de este tema se halla o hay que definir un modelo de justificación de la pena. nuevamente, que todo lo que tenga que ver con determinación judicial le da pena no hace más que expresar cierta fe, cierta confianza en alguna función de la pena y que y cada uno va a justificar una pena exacta frente un caso individual de acuerdo a su punto de partida de justificación metafísica o ética de la pena.
la verdad es que esto aquí también es falso. y soy, yo diría, agregaría, sobre todo aquí en el ámbito de la atención judicial de la pena, creer que el problema lo resuelve un punto de partida de fundamentación de la pena es sobre todo aquí falso, porque porque en verdad los fines de la pena son normalmente y sobre todo en casos trascendentes antagónicos y llevan a punto de partida totalmente diversos. sin dejar de considerar que nuestro sistema legislativo no adoptado con exclusividad por algún modelo de justificación de la pena.
pensar qué en determinado punto partidas sobre la pena va a implicar una orientación de atribución puntual sobre la pena. solo esto podría ser razonable en la medida en que, insisto, estos punto de partida no sean antagónicos. y si uno imagina, por ejemplo, casos de extrema gravedad, como incluso hasta delitos de lesa humanidad, muchas veces incluso fue en el tipo de delito la justificación de la pena va a tener de acuerdo al punto de partida consecuencias absolutamente dispares.
pero además, es difícil pensar que podamos introducir un punto de partida de justificación de la pena cuando en verdad los dos grandes datos de adjudicación de una pena son desconocidos para discusión teórica. cuando discutimos la justificación de la pena sin decir de qué pena estamos hablando, en verdad, esto ya hace caer cualquier reflexión útil sobre la justificación de la pena. estoy seguro que todos comprendemos que la discusión sobre la justificación de la pena de multa es muy distinta a la discusión con la justificación de la pena de aplicación de la libertad de prisión.
estoy seguro que nadie pensará que el debate sobre la justificación de la pena de cárcel es similar al curioso la pena de inhabilitación. estoy seguro que nadie cree that que la justificación de la pena para una persona jurídica es similar a la discusión sobre la pena va a una persona física. estoy seguro que así como nos oponemos fuertemente e incluso está religiosamente a la pena de muerte para la persona física, tendríamos digamos algunos sinsabores, pero no no sacaríamos los cuchillos para oponernos a la pena de cancelación de la persona de la personalidad jurídica de una persona jurídica, que es el equivalente de la pena de muerte, solamente que para las personas jurídicas.
con lo cual, de dónde hemos sacado la idea de que podemos discutir sobre justificación de la pena sin saber cuál es la pena en primer lugar y de dónde pensamos que podemos discutir sobre justificación de la pena sin saber quién es el autor que va a recibir esa pena, o es lo mismo discutir sobre la justificación de la pena para alguien joven, para alguien no tan joven, para alguien que no tiene familia, para tiene familia y muchos hijos, para alguien este digamos, cada vida que el derrotero individual digamos es un universo propio y la pena va a impactar en cada nosotros de modo distinto.
entonces, es difícil sostener que podemos discutir en abstracto su justificación de la pena. esto ya es un punto de partida para negar que la discusión sobre la determinación judicial de a pena pueda ser tomada en cuenta a raíz de los puntos de partida de justificación ética de la pena.
dicho esto, hay que recordar dos garantías que aquí funcionan de muy importante, digamos, y que son una frontera, es decir, así como no corresponde discutir desde dos puntos de partida de justificación de la pena cuál es la pena que merece el sujeto, si corresponde discutir cuál es la pena que seguramente no se puede aplicar. en este sentido, aquí hay que considerar dos principios que es ninguna pena por encima del índice de culpabilidad, nula pena sin culpa, principio de culpabilidad y ninguna pena que exige que se lesione, perdón, que sobrepase el principio de proporcionalidad de la pena, es decir, este estándar que tenemos que establecer en donde lo más grave vale más y por lo tanto más penas, solo cuando hay una gravedad en el ilícito y el nivel de culpabilidad.
entonces, cualquiera discusión sobre la pena no puede superar los niveles de culpabilidad y de proporcionalidad establecidos. esta frontera, entonces, ahí sí uno puede empezar a reflexionar sobre argumentos puntuales para la determinación de apenas, siempre dentro de esta escala, de esta oscilación, de este momento que queda entre el mínimo y el máximo de la pena.
en primer lugar, un argumento importante para considerar a la hora de determinación judicial de la pena es lo que llamamos las consecuencias del hecho o la extensión del daño. en este sentido, sabemos que así como decíamos al comienzo del curso que el segmento de vida que se nos presenta para el análisis, el supuesto de hecho, es un supuesto, es información fáctica que también es ordenada un hecho, un hecho que requiere la aplicación de las normas jurídicos penales, también puede implicar una concatenación de situaciones conflictivas.
esta situación conflictivas que uno puede utilizar construyendo un caso hipotético fuente, este caso hipotético no podía decir bueno, que es un poco raro que suceda, pero muchos de los otros también recordarán en su vida profesional institucional casos que son todavía peores que lo que voy a describir. imaginemos un caso X en donde hoy en la Argentina siguen estando de moda lo que llamamos salideras bancarias.
un sujeto que sale del banco con un maletín con dinero y con documentación necesaria para el levantamiento urgente en el día de una hipoteca de su vivienda, que la vivienda única que él tiene donde vive con su familia. cuando sale de la entidad bancaria, un sujeto en una moto le arrebata el se maletín muy violentamente. para arrebatarle el maletín, la primera cosa que sucede es que se produce una distensión del ligamento en el brazo derecho del sujeto taxista y tiene que estar dos meses sin posibilidad de conducir su taxi, por lo tanto, sin ingresar el único dinero que ingresa a la vida familiar.
a raíz de que se produce ese hecho, ese día él no llegó por falta de línea y por la falta de documentación al levantamiento de hipoteca, con lo cual la ejecución continúa adelante y el resultado es que él se queda sin el techo para su familia. la esposa tenía ya problemas cardíacos, por eso no tenía recomendado reposo hacía bastantes meses y había tenido que dejar su trabajo y por lo tanto era tan importante el ingreso de él con su taxi.
y cuando él llama a su señora para contarle la desgracia sucedida, se le produce una disfunción cardíaca y la señora muere por la noticia. y así podemos continuar con una concatenación hasta que cada momento ustedes me digan que esto es un caso muy serio de los pelos y algunos otros me dirán que no es imposible que todo esto suceda, de a veces la realidad es más expresiva que cualquier fantasía.
la pregunta que debemos hacernos dentro de este primer parámetro de determinación de la pena, que es la extensión del daño, las consecuencias del hecho, es cuánto de todo este proceso yo puedo tomar en cuenta para establecer la pena dentro del robo, dentro de la figura del ataque de propiedad violento, digamos, dentro de esa escala. sin embargo, cuánto puedo considerar el efecto de llevar la pena al máximo de la escala. puedo considerar que la raíz donde el hecho del robo, el sujeto lo pudo conducir durante dos meses y esto le generó, por ejemplo, que también su hijo, que estudiaba en una universidad privada con mucho esfuerzo, tuviera que durante dos meses no pagar la matrícula y por lo tanto se le canceló su universitaria.
y eso es todo lo que tiene vinculación con esto. puedo también incluir es que a raíz de derecho se muere la esposa por esta falencia cardíaca. hasta dónde puedo seguir.
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