Transcription
Aproximaciones de la historia universal del derecho con Miguel Ángel Gutiérrez. Capítulo 10. Pondrán manifestaciones históricas del derecho.
El antropólogo James Jones Fraser, en su extensa y famosa obra "La rama dorada", un estudio sobre magia y religión, concluye que todas las religiones primitivas tienen rasgos y principios en común, que entre otras cosas sirven para la comprensión del origen y significado de formas similares, que a su vez se relacionan tanto con principios lógicos como con ideales.
La historia del derecho, como ha sido evidente a lo largo de estos programas, tiene su propia rama dorada con diversas manifestaciones, como la necesidad propia del hombre de reglas para convivir, la relación de edad y justicia, la eventual codificación, la transmisión de la idiosincrasia a través de la ley, la conformación de leyes fundamentales o la división de las leyes en superiores e inferiores, por señalar algunos ejemplos.
Aunque se ha privilegiado el estudio de los sistemas jurídicos relacionados, menos o más directamente, con el derecho romano, por la razón de haber tenido una influencia más notoria, es obvio que no son los únicos. La historia del derecho muestra que sí han existido sistemas distintos de derecho positivo. Vale mencionar, además, que el hecho de que un sistema jurídico determinado haya sido menos utilizado o usado por poblaciones numéricamente menores, es independiente de la trascendencia que puede tener para el conocimiento o el espíritu humanos, aunque sí se relaciona directamente con la praxis.
Es común que los estudios de derecho comparado relacionen a los sistemas jurídicos en familias, centrándose con razón en el derecho romano. La familia jurídica, empero, es sólo un constructo para comprender mejor las relaciones entre un sistema u otro, en función de las constantes o variables. Aunque no hay unanimidad de criterios, también se aceptan los antecedentes o el desarrollo del sistema legal, la jerarquía o predominio de una fuente de derecho, el método de trabajo de los juristas en el marco del sistema legal, los conceptos legales característicos, su naturaleza jurídica, las instituciones legales o la división del derecho que se aplica al sistema en cuestión. También se considera la tradición intelectual, estructura y operatividad.
De acuerdo con autores como Consuelo Sirvent o Jorge Humberto Zárate, los sistemas jurídicos religiosos no constituyen propiamente una familia, debido a que no comparten una tradición forense, sino que son conjuntos de normas que regulan las relaciones de convivencia, total o parcialmente aglutinados por principios filosóficos. Estos conjuntos tienden a minimizar los derechos individuales y la mayoría de las obligaciones pesan sobre lo que se considera un hombre justo. El más importante de estos sistemas es, quizá, el derecho musulmán, en función del número de personas sobre las que rige.
La familia mixta o híbrida se compone por sistemas jurídicos que, por sus características, no pueden clasificarse dentro de una familia determinada, por tener elementos originados por sistemas distintos que amalgaman tradiciones jurídicas e históricas distintas, como el sistema legal de Quebec en Canadá, que integra la tradición jurídica francesa y la estadounidense, o como el de Sudáfrica, que recoge tradiciones holandesas e inglesas. India, Israel, Japón y Filipinas también tienen sistemas jurídicos mixtos que no necesariamente implican una tradición. En la actualidad, empero, es poco probable que existan los sistemas jurídicos rudos.
Es importante señalar que en el período histórico actual, debido sobre todo a los avances científicos y técnicos, el mundo se ha hecho un lugar aparentemente más pequeño. Esto ha provocado también el conocido fenómeno de la globalización, que a su vez ha afectado al derecho notoriamente: en la necesidad de uniformar las leyes, por una parte, y por la otra, de adecuarla a las nuevas formas de la actividad humana, como los viajes aéreos y espaciales, la computación, el nuevo tratamiento de los derechos reales, etcétera.
Considerando la propuesta de "La rama dorada" extrapolada al derecho, es posible pronosticar, sin embargo, que en esas nuevas formas jurídicas se repetirá la historia de los siglos anteriores, casi a la manera de un principio biológico evolutivo: "la ontogenia recapitula la filogenia", es decir, que un embrión en desarrollo muestra características de los organismos que le procedieron en la secuencia evolutiva.
Para ilustrar este punto final en esta obra, en nuestros próximos capítulos echaremos un vistazo a otros sistemas jurídicos que no siempre se estudian detalladamente en la licenciatura en derecho, pero que vienen al caso y que pueden servir de instrumento para comprender otro sistema. Hay consenso en cuanto a que el derecho constituye una realidad coherente, razonable y entendible, pero también es claro que hay muchas divergencias entre lo que se entiende por derecho.
El estudio histórico, sin embargo, es de gran ayuda para encontrar las estructuras fundamentales y las constantes del derecho positivo. Aunque la filosofía del derecho es, por supuesto, la base de la teoría general del derecho, la historia es probablemente la mejor forma de abordar la experiencia jurídica como referencia de aquello que merece llamarse derecho. La experiencia no es solamente sensible, porque también implica la penetración intelectual y espiritual. No existe sociedad humana sin norma, ni norma sin experiencia jurídica, ni experiencia jurídica sin experiencia histórica, ni experiencia histórica sin experiencia humana.
En nuestro próximo capítulo hablaremos sobre el derecho ruso.
Ahora, aproximaciones a la historia universal del derecho con Miguel Ángel Gutiérrez.