[Revoir] Colloque du Conseil d’État sur la notion d’intérêt général (Partie 2)

Alors, nous nous voilà donc à un moment de bascule. C’est toujours un peu difficile pour les orateurs du début d’après-midi d’affronter une salle en ce début d’après-midi justement. Donc, nous sommes à ce moment de bascule, un peu incertaine dans la torpeur du début de l’après-midi, bascule entre le matin et l’après-midi, bascule entre l’approche somme toute conceptuelle et générale du matin et la dimension de l’après-midi qui est peut-être plus concrète, plus spécialisée, en tout cas ancrée dans la pratique professionnelle des uns et des autres.

Bascule encore entre une matinée tournée vers l’action administrative et une après-midi qui est plutôt tournée vers le juge, sans qu’il puisse y avoir bien sûr d’opposition maniquienne entre les deux. Je ne dis pas que l’on parlait théorie ce matin et qu’on parlera pratique cet après-midi. Je ne dis pas que l’on, je ne dis pas non plus que l’on parlait administration ce matin et que l’on parlera juge cet après-midi. En vérité, nous continuerons, je crois, dans le prolongement de ce qui était déjà présent dans nos débats ce matin, à parler de toutes ces dimensions. Ce qui est bien naturel tant elles sont entremêlées et qu’on ne peut séparer de façon étanche ce qui vaut pour l’administration et ce qui vaut pour le juge administratif.

Car si l’administration doit agir dans l’intérêt général, si l’intérêt général est la boussole de l’action administrative, il est normal que le juge administratif soit le juge de l’intérêt général, parce que sa mission, ça a déjà été dit ce matin, parce que sa mission c’est de veiller à ce que l’administration reste dans son lit, à ce que l’administration n’excède pas ses pouvoirs. Et en dernière analyse, dans ce dialogue entre l’administration et son juge, c’est au juge administratif qu’il appartient d’identifier la substance de l’intérêt général, de s’assurer que l’action administrative est bien justifiée par la poursuite d’un intérêt général et de faire, au besoin, la balance entre le poids de l’intérêt général poursuivi et la nécessaire protection des intérêts particuliers susceptibles d’en être froissés ou d’être remis en cause par l’action conduite dans l’intérêt de tous par l’administration.

J’insiste à mon tour, mais Gaël du Mortier l’a fort et longuement dit ce matin : la mission historique du juge administratif est ainsi de rechercher constamment l’équilibre entre ce qui importe dans son ensemble, ce qui importe pour l’ensemble et les intérêts particuliers, entre les avantages qui découlent de l’action administrative pour la société dans son ensemble et les inconvénients qui peuvent en résulter pour les intérêts privés des particuliers. C’est un exercice un peu d’équilibrisme, c’est une ligne de crête qui n’est pas toujours simple à tenir. Mais après, il reste le plus difficile, c’est-à-dire savoir ce que recouvre concrètement, précisément, la notion d’intérêt général et comment la notion est utilisée dans notre pratique professionnelle.

Ce n’est pas simple, parce qu’il n’y a pas, je crois qu’il ne peut pas y avoir une tentative ce matin de typologie, mais je crois qu’il est difficile d’imaginer qu’il puisse y avoir un catalogue fini des déclinaisons de l’intérêt général. Ce n’est pas simple non plus parce que les sources d’inspiration, et il en a été là aussi abondamment question ce matin, les sources d’inspiration de l’administration et du juge sont multiples. Le juge ne trace pas seul le cadre de l’intérêt général. Ce dernier est très largement dessiné, marqué, orienté par les choix du législateur, lesquels sont eux-mêmes tributaires des exigences constitutionnelles, du droit de l’Union et des autres engagements internationaux de la France. Et comme il a été là aussi dit, il est évolutif. Ce qui hier n’était pas reconnu comme étant d’intérêt général peut le devenir demain.

Ce n’est pas simple enfin, et j’ajouterai surtout, parce qu’il ne suffit pas de trouver une finalité à qualifier d’intérêt général pour être quit. L’intérêt général ce n’est pas juste une sorte de slogan passe-partout. Ce qui importe c’est de trouver, d’identifier l’intérêt général pertinent. J’en donnerai deux exemples historiques, mais qui ont des prolongements aujourd’hui. Pour un ministre des Finances, je me tourne vers ma voisine, agir pour économiser l’argent public consiste évidemment à agir dans un but d’intérêt général, à fortiori lorsque les finances publiques sont dans une situation difficile. Pour autant, agir dans l’intérêt financier de l’État ne vaut pas nécessairement brevet d’égalité. Encore faut-il que cet intérêt constitue bien un intérêt général pertinent. Ce n’est pas hier que le Conseil d’État l’a jugé. Il l’a fait par exemple, et en s’inscrivant déjà dans le sillon d’une jurisprudence existante il y a 150 ans, aux conclusions d’Édouard Laferrière, dont Monsieur le Président Mollinier l’œuvre, la vie et les conclusions ont été joliment évoquées hier dans cette salle.

Dans un contexte financier tendu, nous sommes en 1872, alors qu’il faut verser à l’Allemagne un tribut de 5 milliards de francs or, en application du traité de Francfort. Une instruction du ministre des Finances aux préfets leur demande en substance de mettre en œuvre ce qui est l’ancêtre de la législation sur les installations classées, la loi sur les établissements dangereux, incommodes et insalubres, pour fermer administrativement les fabriques d’allumettes, éviter par ce biais l’indemnisation de leurs propriétaires dans le cadre d’une loi de 1872 qui avait établi un monopole public pour la fabrication des allumettes et qui décidait en conséquence l’expropriation des fabriques. Cette instruction du ministre des Finances poursuivait d’une certaine façon une finalité d’intérêt général, mais ce faisant, elle conduisait très directement l’administration à faire usage de ses pouvoirs dans un but autre que celui pour lequel ces pouvoirs lui avaient été confiés. Agir dans un but d’intérêt général alors que cet intérêt général n’est pas pertinent est constitutif d’un détournement de pouvoir. Vous aurez reconnu là des arrêts qui sont en bonne place aux grands arrêts de la jurisprudence administrative. Monsieur le Professeur…

L’autre exemple concerne le principe d’égalité. On sait que le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que des situations différentes soient traitées différemment. On sait aussi que lorsque les situations ne sont pas différentes, le traitement ne peut normalement pas être différencié, sauf si un intérêt général justifie de favoriser certains par rapport à d’autres. Et il faut alors, sauf à justifier n’importe quelle discrimination, que l’intérêt général invoqué soit en rapport avec l’objet de la mesure. Là aussi, il ne suffit pas de trouver un intérêt général quelconque, il faut trouver l’intérêt général pertinent.

Donc, en ce début d’après-midi, nous allons partir à la recherche de l’intérêt général pertinent, et pour cela, nous allons procéder par l’exemple, par l’illustration, en multipliant les angles et les points de vue, en cherchant à voir comment cette recherche est menée, comment elle est sue, comment elle est pratiquée du point de vue de l’administration en amont de la saisine du juge, du point de vue des parties au procès, du point de vue du juge lui-même, et ce en croisant les regards d’une directrice d’administration centrale, d’un avocat, d’un chef de juridiction et d’une professeur des universités. Tout ne commence pas avec la saisine du juge. L’administration, en amont, prend ses responsabilités, elle décide en prenant parti sur l’intérêt général qu’elle poursuit. La direction des affaires juridiques des ministères financiers, comme d’autres, peuvent l’aider dans l’identification de l’intérêt général pertinent, dans la détermination de ce qu’il induit, de ce qu’il permet, de ce qu’il contraint.

L’Orbédier nous parlera ainsi, dans un premier temps, à partir de l’expérience concrète de sa direction, de cette pédagogie de l’intérêt général au sein de l’administration en amont de la saisine du juge. Puis du contentieux, nous passerons du précontentieux, nous passerons plus directement à l’exercice contentieux, nous tournant d’abord vers les parties au litige. Et Cyril Cascara nous guidera dans cette recherche, nous parlera du maniement de l’intérêt général dans le cours de l’instruction des affaires devant le juge administratif. L’affaire instruite, elle vient à être jugée. L’interrogation centrale devient alors : comment le juge prend-il en compte l’intérêt général dans l’acte de juger ? Nous en parlera la mission de Jean-Christophe Duchon d’Oris. Et enfin, nous terminerons notre promenade sur ce chemin de découverte avec Olga Mamoui qui nous parlera en quelque sorte du service après-vente, ce qui vient après le moment où, stricto sensu, le point est jugé. Elle nous parlera alors de la recherche de l’intérêt général qui peut présider aux décisions du juge, soit immédiatement, soit plus tard lorsqu’il décide de moduler dans le temps les effets de ces décisions, lorsqu’il ouvre la voie à une régularisation de la décision administrative ou encore lorsqu’il s’occupe de l’exécution de ces décisions. Voici notre chemin. J’ai beaucoup parlé et, sans plus attendre, je passe la parole à ma voisine de droite. Merci.

Euh, Monsieur le Président, peut-être en propos liminaire quelques éléments sur le rôle de la direction des affaires juridiques de Bercy, puisqu’en fait nous ne faisons pas du tout, ou très peu, de contentieux administratif, et notre rôle se situe vraiment en amont du contentieux à travers une fonction de conseil. En fait, on rend chaque année environ 1000 consultations par an sur des sujets extrêmement divers, car Bercy, à travers le prisme budgétaire et financier, euh s’occupe d’un certain nombre de sujets, comme toutes les fonctions de conseil. On a donc un rôle dans la prévention du contentieux, mais on est essentiellement saisi de textes législatifs. On a assez peu de textes réglementaires qui sont eux traités, examinés par les directions métiers. Et donc notre rôle de prévention du contentieux au regard de l’office du Conseil d’État est donc essentiellement à travers la prévention des QPC et puis du contentieux du droit conventionnel. Il reste que la notion d’intérêt général est souvent centrale dans les décisions qui mettent en jeu les intérêts économiques, et donc c’est une notion qu’on retrouve à peu près dans la moitié de nos consultations que nous faisons chaque année.

Alors, en pratique, on est saisi donc de projet de texte dont on doit évaluer la sécurité juridique, et on utilise l’intérêt général comme norme de contrôle de la légalité de la proposition qui nous est soumise de manière très classique. Et cette légalité est examinée au regard du droit interne et au regard du droit européen, et même de plus en plus souvent maintenant au regard du droit de l’OMC. Ce qui nous amène en fait à manier des notions d’intérêt général qui diffèrent, puisqu’elles ne sont pas identiques en droit interne et en droit européen, ce qui n’est pas d’ailleurs sans poser certaines difficultés. Donc la première étape de l’analyse de la Direction juridique, comme je vous le disais, est donc l’identification euh de la légalité d’une mesure au regard du droit interne et l’identification des éventuelles atteintes à des principes institutionnels portés par la mesure envisagée.

Alors, sur les sujets de régulation économique au sens large, qui couvre notamment, comme ça a été rappelé, la nécessité de faire des économies budgétaires, euh les principaux principes mis en jeu sont le principe d’égalité avec sa déclinaison d’égalité dans les charges publiques, le droit de propriété, puis les droits issus de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, c’est-à-dire liberté d’entreprendre sous ces deux aspects : liberté d’exercer une activité et liberté dans les conditions d’exercice, la liberté contractuelle et le maintien des contrats en cours. Donc une fois les atteintes à ces grands principes identifiés, c’est relativement facile. Reste trois étapes à franchir pour sécuriser la mesure envisagée qui sont beaucoup plus complexes. Donc la première, c’est l’identification d’un intérêt général. Je ne reviendrai pas sur ce qui a été dit ce matin sur le caractère protéiforme de cette notion et très évolutive, ce qui complique aussi la chose, et ça a été rappelé à l’instant : c’est que la notion d’intérêt général au sens contentieux du terme est une notion qui n’est pas toujours facile à expliquer aux responsables politiques qui légitimement considèrent qu’ils agissent et qu’ils n’agissent que dans l’intérêt général. C’est également parfois un peu compliqué à expliquer à certaines directions métiers qui sont tous plus tournés vers l’opérationnel et dont la culture juridique est parfois un peu moins forte. Et donc c’est souvent à la direction des affaires juridiques, une fois identifiés ces principes, ces atteintes constitutionnelles à des principes constitutionnels pardon, qu’il revient d’identifier un intérêt général. Ce qui nécessite très concrètement d’avoir une bonne compréhension du mécanisme qui est proposé, ce qui n’est pas toujours non plus évident, euh parce que, comme je vous l’ai dit, les sujets sont très divers. Pour vous donner un exemple, on a travaillé récemment sur les articles du PLFSS sur l’arrêt de commercialisation des médicaments pour inciter les entreprises à trouver un repreneur, donc l’application de la loi Florange, et euh sur euh les pénuries de médicaments dits essentiels qui permettent à la GEPS, donc l’établissement public hospitalier, de produire ces médicaments. Donc avec des problématiques d’atteinte à la liberté d’entreprendre et de liberté contractuelle, ce qui nous a d’ailleurs conduit à proposer une évolution du dispositif qui était initialement envisagé.

Alors, sur l’intérêt général, ce qui doit être invoqué, la doctrine ne fait pas de distinction à ce stade au sein de, entre les principes qui ont une valeur constitutionnelle et ceux qui n’en ont pas. La distinction, c’est plutôt entre ceux qui ont déjà été consacrés par la jurisprudence et qui sont d’ailleurs souvent avancés par les directions et ceux qui ne l’ont pas été mais qui sont pertinents. Et c’est l’exercice qui n’est pas évident, encore une fois, puisque c’est une notion euh difficile à cerner. Alors, pour vous donner des exemples des motifs les plus souvent invoqués, je distinguerai les objectifs généraux de ce qu’on pourrait appeler des objectifs sectoriels. Parmi les objectifs généraux, mais qui ne sont pas les plus souvent mobilisés, on peut citer la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la nation, qui est mobilisé lorsqu’il est en jeu les intérêts économiques de la nation. C’est par exemple ce qui a été utilisé pour la loi dite Huawei ou encore toute la réglementation autour des opérateurs d’importance vitale, les OIV, qui mettent en cause la liberté d’entreprendre et l’usage du droit de propriété. Autre motif souvent invoqué, mais rarement retenu, la préservation de l’ordre public économique, euh donc peu souvent retenu sauf peut-être sur les sujets ultramarins. Il est également souvent invoqué le déséquilibre des relations contractuelles. C’est une notion qu’on retrouve en matière de grande distribution, notamment d’assurance. Et puis enfin une notion d’apparition plus récente : le bon usage des deniers publics. Alors, c’était connu en matière de mesures rétroactives ou de lois de validation, un peu moins comme un motif permettant de porter atteinte à un certain nombre de libertés constitutionnelles et qui est apparu donc récemment dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Donc, à côté de ces motifs généraux, il y a aussi des motifs plus sectoriels, des démembrements propres à certains secteurs. Alors, on a évoqué la protection de la santé, protection des consommateurs, longuement évoqué ce matin, qui est très souvent mobilisé pour des projets qui portent atteinte à la liberté d’entreprendre, notamment dans le secteur de l’énergie, on en a longuement parlé, ou lorsqu’on a une atteinte au contrat en cours. C’est un motif qui a été mobilisé notamment pour le droit de résiliation annuelle des contrats d’assurance emprunteur. Protection de l’environnement, donc là aussi ça a été évoqué, qui est devenu un objectif à valeur constitutionnelle et qui est de plus en plus, de plus en plus souvent sollicité notamment au niveau européen. Et puis on a des motifs sectoriels qui sont de plus en plus sectoriels hein, on a, on a ainsi le motif de production d’énergie hydroélectrique contribuant au développement des énergies renouvelables qui a été dégagé par le Conseil constitutionnel en 2022, ou encore à titre d’illustration la fixation des prix de vente de tabac, pour la fixation pardon des prix de vente de tabac, l’objectif de lutte contre la contrebande et les contrefaçons. Ça, c’est une décision du Conseil d’État de 2016. Mais en pratique, on est conduit à la plupart du temps à mobiliser plusieurs motifs pour justifier la mesure : donc protection de l’environnement et protection de la santé, euh par exemple pour les questions autour de la valorisation des produits bio, ou euh pour soutenir un motif financier. Puisque même si le motif financier donc est apparu récemment dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, il n’est pas apparu seul, il est apparu avec d’autres principes. Et c’est ainsi que sur la réduction du tarif d’achat d’électricité photovoltaïque, le Conseil a retenu donc le déséquilibre des relations contractuelles et l’effet d’aubaine au détriment du bon usage des deniers publics. Nous avions pour notre part aussi pensé à la nécessaire diversification des énergies renouvelables, mais ça n’a pas été retenu par le Conseil constitutionnel.

Donc première étape : identification de l’intérêt général avec les difficultés que ça implique. La deuxième étape, mais ça a été aussi évoqué à l’instant, c’est le lien entre l’intérêt général invoqué et la mesure proposée. Et parfois on a tendance à évoquer un intérêt, enfin les directions métiers ont tendance à évoquer un intérêt général dont le lien avec la mesure proposée est assez distendu. Et donc c’est important, ça a été également rappelé en matière d’égalité, puisque le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que les législateurs dérogent à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, mais à la condition que la différence de traitement soit en rapport direct avec l’objet de la loi. Et c’est malheureusement pas toujours le cas. Et puis troisième étape, qui rejoint un peu la deuxième, c’est la proportionnalité à l’objectif poursuivi. Là, c’est la partie la plus complexe parce qu’elle est imminemment subjective, et c’est là où la différence entre l’intérêt général et l’objectif à valeur constitutionnelle prend tout son sens, puisque le Conseil constitutionnel exerce un contrôle restreint en l’absence de disproportion manifeste, alors qu’il procède à un contrôle entier face à un motif d’intérêt général simple. Il est assez difficile pour la direction d’apprécier si l’atteinte portée à un principe constitutionnel est proportionnée à l’objectif poursuivi en cas de liberté d’entreprendre par exemple, ou droit de propriété, ou si l’intérêt général est suffisant en cas d’atteinte au contrat en cours. Si donc une appréciation subjective et qui est vraiment difficile en l’absence de précédent topique, ce qui est malheureusement souvent le cas. Et donc nous essayons de travailler autour, pour assurer cette proportionnalité, hein, autour de garanties apportées qui permettraient de plaider la proportionnalité. Ce qui nous amène souvent à proposer des garanties complémentaires, par exemple des limitations dans le temps ou même des mesures transitoires, même si le Conseil constitutionnel n’a pas jugé que ça constituait une garantie permettant d’assurer la proportionnalité, on le propose tout de même de temps en temps. La difficulté, c’est que ces garanties complémentaires ne sont pas toujours sûres parce qu’elles conduisent assez fréquemment à restreindre la portée du dispositif proposé et ça ne correspond pas toujours à l’objectif politique recherché.

Donc, première étape : analyse au regard du droit interne. Deuxième étape : analyse au regard du droit européen. Alors cette analyse est plus facile qu’en droit interne sur l’identification de la mesure d’intérêt général, euh parce que au-delà des justifications restrictives prévues par le traité en matière d’ordre public, de santé publique, de sécurité publique, la Cour de justice de l’Union européenne a défini des raisons impérieuses d’intérêt général, qu’on appelle les « R.I.G. », qui autorisent les États à restreindre les libertés d’établissement et de circulation consacrées par le droit primaire. Et donc, même si la Cour peut dégager à tout moment des R.I.G., la liste des R.I.G. qu’elle a dégagée est limitée, beaucoup plus limitée que ne l’est l’intérêt général en droit interne. Donc la Cour a exclu les justifications purement économiques, donc par exemple la relance d’un secteur particulier ne peut justifier une limitation à la liberté de circulation des marchandises. Donc ça a été jugé en 2022. Euh, les R.I.G. les plus souvent retenues dans nos analyses sont celles qui concernent, sans surprise, la protection des consommateurs et la protection de l’environnement, avec sur la protection de l’environnement des déclinaisons qui ont été retenues par la Cour, puisque l’objectif de maintien de l’activité commerciale en centre-ville constitue pour la Cour une R.I.G. de nature à justifier une limite territoriale. Et c’est cette R.I.G. que nous avons mobilisée pour analyser une mesure qui avait pour objectif de restreindre les horaires d’ouverture des commerces dans les zones périurbaines. Et donc finalement ces R.I.G., un peu spécialisées, sont paradoxalement plus faciles à manier parce qu’elles encadrent assez précisément la marge de manœuvre laissée aux États membres. Et puis dernier R.I.G. que nous avons eu l’occasion d’utiliser, c’est le haut niveau de formation qui a également été reconnu comme une raison impérieuse d’intérêt général. La deuxième étape, comme en droit interne, c’est le contrôle de proportionnalité qui inclut d’ailleurs le lien entre la R.I.G. et la mesure proposée. Et là, c’est vraiment une phase encore plus complexe qu’en droit interne pour la direction des affaires juridiques, parce que ce test de proportionnalité est très exigeant. Il doit conduire à démontrer que la mesure est nécessaire, qu’elle est propre à garantir la réalisation de l’objectif visé, donc là on reste dans le classique, mais surtout qu’elle ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre. Et donc ça nous conduit à devoir démontrer que l’objectif poursuivi ne peut être atteint par une autre mesure moins attentatoire aux libertés de circulation ou d’établissement. Et donc ça, c’est une différence importante avec le contrôle général en droit interne, puisque voilà, il faut pouvoir prouver qu’il n’y a pas d’autres solutions moins attentatoires. Par ailleurs, cette démonstration de proportionnalité doit être fondée sur des éléments factuels précis. Or la jurisprudence de la Cour est rare et elle examine très rarement des cas analogues aux mesures envisagées, et donc on doit raisonner par analogie, ce qui comporte bien entendu des limites qu’on s’efforce de surmonter de deux manières : d’abord en demandant aux directions métiers de nous soumettre des scénarios alternatifs, et donc ça permet de hiérarchiser les mesures proposées en fonction de l’atteinte qu’elles peuvent porter aux libertés, par exemple en matière de liberté de prestation de service. En mesure alternative à l’interdiction de la publicité pour des motifs de protection des consommateurs, on examine également une limitation de la publicité ou encore l’affichage de bandeaux informatifs qui sont donc moins attentatoires. Ça, c’est le scénario idéal quand on a des scénarios alternatifs. Malgré tout, dans des cas assez fréquents, c’est à la direction des affaires juridiques de proposer des mesures moins attentatoires lorsqu’elles existent pour assurer donc cette conformité au droit européen.

Alors, en conclusion, comme vous voyez, la notion d’intérêt général est très utilisée par la direction des affaires juridiques dans sa fonction de conseil, mais elle est difficile à manier. Bon, elle est mal définie en droit interne, ça je crois qu’on l’a bien vu ce matin. Le contrôle de proportionnalité est complexe et peut-être là où on a la difficulté la plus importante, notamment en droit européen, puisque donc il est nécessaire, comme je l’ai dit, de vérifier qu’il n’existe pas de mesures moins attentatoires. Ce contrôle est encore plus casuistique qu’en droit interne, et surtout il arrive que l’intérêt général qui est avancé soit proportionné en droit interne mais ne le soit pas de notre point de vue en droit européen, ce qui n’est pas facile à faire comprendre à nos interlocuteurs. Par ailleurs, les délais impartis pour ce rôle de conseil, donc de prévention du contentieux, sont de plus en plus courts, ce qui fragilise l’exhaustivité de l’analyse qu’on peut fournir. Donc ce qui me conduit à conclure que les juridictions administratives ont encore de très beaux dossiers économiques et financiers à juger. Merci beaucoup. Tout ça est de beaux dossiers à venir, donc toujours personne n’avait vraiment d’inquiétude sur ce point dans la salle, je crois.

Notion difficile à manier, mais nous sommes mieux armés désormais pour les aborder puisque nous avons bénéficié de la richesse de ces illustrations qui montrent bien la difficulté de l’identification et de la pédagogie dans chaque cas. Alors ici, avant la saisine du juge, de telle sorte que le juge peut-être ne soit pas saisi parce que la décision administrative aura parfaitement adapté son calibrage aux exigences de l’intérêt général. Mais ce rôle d’intercesseur, de pédagogue, de médiateur, de traducteur un petit peu de la notion d’intérêt général à destination de l’administration qui administre est tout à fait centrale dans l’action de cette direction, et je trouve très intéressant d’avoir cette approche et ce point de vue. Des beaux dossiers qui restent donc, la juridiction va continuer de se prononcer et d’être appelée à manier, à intégrer elle aussi dans le cadre de son activité la notion d’intérêt général. Et nous allons maintenant entrer dans le prétoire, on me tourne vers Cyril Cascara pour lui lancer la balle sur l’intérêt général et les parties au procès, l’intérêt général et l’instruction des affaires devant le juge administratif. Merci Monsieur le Président.

Alors, comme on le sait, ça a été rappelé amplement ce matin, l’intérêt général remplit deux fonctions dans le contrôle de la légalité de l’action publique : une cause d’illégalité de cette action lorsque l’administration poursuit un but ou un objectif étranger à l’intérêt général ou un but d’intérêt général autre que celui à raison duquel le pouvoir qu’elle détient lui a été conféré. Mes confrères publicistes agissant contre l’administration s’attachent régulièrement à tenter de démontrer qu’en prenant telle ou telle décision qu’ils attaquent, l’administration n’aurait pas agi dans l’intérêt public ou aurait agi dans un intérêt public étranger aux pouvoirs dont elle dispose. Et la seconde fonction de l’intérêt général dans le cadre de ce contrôle est au contraire une cause de légitimité de l’action administrative. L’acte administratif qui a sinon pour objet du moins pour effet de restreindre les conditions d’exercice d’une activité ou d’un droit protégé peut néanmoins être regardé comme légal par le juge administratif si l’intérêt général le justifie. Consacrant mon activité professionnelle à la défense des collectivités et des établissements publics, c’est sur cette seconde fonction, avec votre accord, que je voudrais m’arrêter pour traiter du thème qui m’a été confié. La prise en compte des droits et libertés individuelles n’a jamais abouti à leur protection absolue. Dans son contrôle du pouvoir administratif, le juge administratif se réserve, grâce à la méthode de la mise en balance, la faculté de faire primer l’intérêt collectif sur les intérêts privés lorsque les circonstances lui paraissent le justifier.

Alors certes, dans la plupart des cas, l’intérêt général résulte d’un texte législatif ou réglementaire que le juge administratif ne peut que se borner à appliquer. Que l’on songe à la célèbre loi littorale : les collectivités littorales qui se sont battues bec et ongles dans les prétoires pour éviter des annulations d’autorisation de plan d’urbanisme, afin notamment de préserver leur activité et leur activité économique et touristique, finissent aujourd’hui, après des années d’échec constant, par capituler, le juge administratif leur rappelant invariablement la volonté du législateur à laquelle le juge ne peut que se soumettre : de placer la préservation du littoral français au-dessus de toute autre préoccupation locale, aussi louable soit-elle. Mais dans d’autres cas, et ils sont en définitive nombreux, ce sera au juge même de fixer le sens et la portée, forcément contingente, de l’intérêt général qui lui est demandé de faire prévaloir. Et c’est là, dans cette tâche par définition jamais dénuée de subjectivité, que les tensions entre l’intérêt commun et les droits et intérêts individuels se cristallisent. Et il me semble à cet égard que, compte tenu de l’éclosion, du développement et de la place toujours plus grande à accorder aux droits individuels, il devient de plus en plus difficile de faire triompher devant le juge administratif l’intérêt général prééminent, autrement dit de lui faire admettre que le droit d’exercer une liberté ou de faire valoir une garantie individuelle puisse être limité, voire écarté, au nom d’un intérêt général supérieur. Et ceux qui, comme moi donc, sont des avocats publicistes intervenant pour le compte de l’administration le vivent au quotidien dans l’instruction des affaires portées devant les juridictions administratives de première instance comme d’appel. Car notre travail de rédaction d’une argumentation en défense ne peut pas ne pas être tributaire de l’approche qu’adoptera le juge administratif, qu’il nous faut pronostiquer autant que faire se peut sur l’intérêt public en cause dans l’affaire contentieuse. Nous sommes en effet obligés, pour essayer d’accompagner au mieux les administrations qui nous confient la défense de leurs intérêts, de se demander dans chaque dossier, aussi en amont que possible, si et dans quelle mesure le juge administratif pourrait accepter de donner la priorité à une raison d’utilité publique prédominante.

Jadis, même si la jurisprudence garantissait déjà les situations des administrés, le juge administratif acceptait assez aisément d’en relativiser la protection lorsque les impératifs propres au bien commun lui paraissaient l’exiger. C’est moins le cas aujourd’hui, me semble-t-il. Pourquoi ? La plasticité du concept n’a rien de nouveau. Alors pourquoi ce reflux de la primauté d’un intérêt général dominant permettant de valider, le cas échéant, un acte administratif potentiellement attentatoire à un intérêt individuel ? J’ai le sentiment, sans doute est-ce très subjectif, euh j’ai le sentiment que cela est essentiellement lié à la volonté du juge administratif de ne plus être soupçonné de favoriser en quoi que ce soit l’administration en laissant emporter au bout du compte un intérêt général indétronnable, comme s’il voulait se débarrasser une fois pour toutes de cette étiquette qu’il continue de lui coller à la peau, même auprès de praticiens expérimentés. En tout cas, dans les barreaux ordinaires, de juges impartiaux des droits et libertés individuels, combien de fois à la barre m’est-il arrivé, lorsque je brandis comme arme ultime l’intérêt public prééminent, de remarquer des regards de juges me signifiant manifestement qu’il serait plus sage que je ne place pas trop d’espoir dans le succès de cette objection. Prenons le cas du juge administratif des référés, lorsqu’il doit apprécier l’urgence à suspendre ou non l’exécution d’un acte administratif. Dans son appréciation concrète et globale de l’urgence qui lui est imposée depuis l’arrêt de section, préfet des Alpes-Maritimes du 28 février 2001, le juge des référés est conduit, vous le savez, à mettre en balance l’intérêt à suspendre ou à prononcer une injonction et l’intérêt public à ne pas suspendre et donc à poursuivre immédiatement l’exécution de l’acte. Ce qui l’amène, dans ce que certains appellent un bilan des urgences, à prendre en considération les effets de…

La mesure qui lui est demandé de prendre puis à les mettre en balance avec l'intérêt général qu'il y aurait à ne pas prononcer cette mesure. Or, j'ai, j'ai de plus en plus l'impression que même lorsque l'administration invoque des éléments circonstanciés d'intérêt général propre à contrer l'intérêt individuel mis en avant par le demandeur, le juge a davantage de réticence qu'auparavant à se laisser convaincre, comme si son objectif suprême était non plus, comme, comme, de donner la priorité à un intérêt général indépassable, mais d'offrir des garanties accrues aux administrés, comme si leurs intérêts pesaient maintenant plus lourd que l'intérêt public.

Un exemple, et un seul pour respecter, ou tenter de respecter le temps, monsieur le Président, que vous m'avez imparti. Un exemple dont j'ai eu directement à, à connaître à propos d'un, d'un projet de construction d'un stade nautique sur le territoire d'une grande commune de la, de la métropole bordelaise. Je passe sur les particularités procédurales de cette affaire, d'ailleurs censurée par, par un arrêt du Conseil du 17 avril dernier qui avait permis à des requérants ayant échoué par la voie du référé suspension à obtenir la suspension des permis de construire cet équipement, de former un, un référé environnemental en cours d'exécution des travaux après l'intervention d'un jugement avant dire droit rendu dans le cadre de l'instance principale en annulation décidant d'accueillir, jugement avant dire droit décidant d'accueillir leurs moyens tirés de l'absence d'insertion d'une étude d'impact dans le dossier joint à la demande de permis de construire.

La commune, comme d'ailleurs Bordeaux métropole et la société concessionnaire du futur bâtiment, ont fait valoir qu'un intérêt local supérieur commandait le rejet de la demande de suspension de l'exécution des permis de construire du complexe nautique. Intérêt local lié à la fois au coût très significatif des investissements publics déjà consentis pour sa construction, aux conséquences financières d'un arrêt du chantier qui serait à ce point désastreuse qu'elle pourrait aboutir à l'abandon du projet, et à la circonstance qu'en cas d'ouverture différée de cet équipement, ses principaux usagers, à savoir des centaines d'élèves des établissements scolaires communaux, ne pourraient plus apprendre à nager pendant leur temps scolaire. Or, le juge administratif des référés a balayé d'un revers de main ces motifs impérieux d'intérêt général, alors même, au demeurant, qu'il était également démontré que l'ouverture reportée de l'équipement aurait des effets écologiques négatifs, en retenant en priorité, et même exclusivement, les potentiels nuisances sonores que pourraient subir quelques riverains à cause de l'un des éléments du complexe, en l'occurrence un water jump.

Je ne suis pas persuadé qu'il y a encore quelques années le juge administratif des référés aurait, dans un cas de figure similaire, refusé de faire prévaloir l'intérêt public dans ses différents volets, et je dois dire que quand le professeur Delvolvé ce matin a rappelé le sens des mots en évoquant ce qui est important pour l'ensemble, je ne veux pas paraître mauvais joueur et refaire devant vous un procès en référé que j'ai perdu avec d'autres, mais que j'ai perdu, mais l'intérêt de quelques riverains contre des intérêts de plusieurs milliers d'administrés, à moins, à moins, au fond, que cette tendance que je crois pouvoir déceler ne soit finalement que la manifestation d'un contrôle juridictionnel plus poussé, plus exigeant sur la pertinence de la qualification d'intérêt général proposé par l'administration. Le fait que l'intérêt général, pour reprendre les termes du professeur Clamour, je cite, "ne puisse plus être parole autoritaire drapé ex-ante des habits de la vérité", fin de citation, ayant sans doute progressivement convaincu le juge administratif d'examiner plus minutieusement la consistance concrète, dans chaque dossier, d'un intérêt général qu'il n'accepte plus de faire prévaloir presque automatiquement.

Un juge administratif qui consent moins à ériger comme sauveur de la légalité administrative un intérêt public un peu évanescent qui ne serait pas caractérisé dans toutes ses dimensions. Madame la Présidente du Mortier a employé, je crois, la, la formule de "sacrifice des droits individuels" ce matin; ça a fait écho à ce que je crois pouvoir peut-être constater en tant que modeste praticien devant les, devant les juridictions ordinaires. Mais peut-être est-ce à nous aussi, et les administrations, dites-actives ont parfois, me semble-t-il, quelques progrès à faire aussi pour avoir cette volonté, devant vous le juge administratif, de concrétiser avec des éléments très concrets l'intérêt général qu'on évoque. Et encore une fois, c'est peut-être sur ce plan que les plus grands progrès sont à faire pour qu'à nouveau l'intérêt public prévale. En tout cas, ça a, du point de vue des parties au procès administratif, une incidence réelle dans leur travail d'instruction, avec, selon les domaines en cause, des, des demandeurs qui, en principe, s'en réjouissent, c'est des défendeurs qui le déplorent, ou l'inverse, ou l'inverse.

Et avec votre accord, je voudrais enfin évoquer, en guise de brèves conclusions, la prise en compte de l'intérêt général également dans l'instruction de celles des affaires portées devant la juridiction administrative qui, en tout début ou en cours de procédure, font l'objet d'une proposition de médiation par la juridiction administrative elle-même. On le sait, cet outil alternatif de règlement des litiges qui ne s'est imposé que récemment en matière administrative se développe actuellement beaucoup. En tout cas, un certain nombre de tribunaux administratifs suggèrent désormais aux parties, donc à leurs conseils, parties au procès, d'y recourir en mettant en avant ses avantages connus: cours réduit, célérité, confidentialité, issue amiable, et j'en passe probablement. Je ne suis pas du tout opposé par principe à ce dispositif, et j'ai d'ailleurs accepté avec beaucoup d'intérêt de faire partie de la liste des médiateurs au tribunal administratif de Bordeaux. Il n'empêche que l'on doit, me semble-t-il, quand on est une personne publique, se demander, quand on reçoit une proposition de médiation, si l'intérêt général que l'on est censé poursuivre commande bien d'y recourir. Serait-ce bien d'intérêt général que le litige ne soit finalement pas tranché en droit par le juge administratif? La réponse à cette question peut tout à fait être positive, mais encore faut-il se la poser. Car même si les règles d'ordre public constituent de salutaires garde-fou à des accords transactionnels qui bafouent frontalement la légalité administrative, certains accommodements avec le respect de la norme, pour parvenir à tout prix à un accord entre les parties, même si un accord a en lui-même évidemment un caractère a priori vertueux, et bien, accommodement qui pourrait aboutir, si l'on y prend garde, à un affaiblissement de la norme, de la force de la norme et donc à terme de sa valeur. Autrement dit, il ne faudrait pas, pour éviter autant que faire se peut d'aller au bout du procès, qui a, il est vrai, cet inconvénient que, sauf cas rarissime, une partie au moins en sort déçue, faudrait peut-être pas privilégier des issues amiables qui finiraient, qui finiraient par déboucher sur une sorte d'effet relatif du règlement. Il n'est pas absolument certain que l'intérêt général y gagnerait. Je vous [Applaudissements] remercie. Merci beaucoup pour ces réflexions tout à fait stimulantes.

Ga duortier vous a répondu un peu par avance ce matin en parlant du juge en moins et du juge en plus. Je crois qu'il n'y a pas de meilleure réponse que celle qu'elle faisait ce matin à cette préoccupation que vous avez exprimée, mais l', l'équilibre, la conciliation entre l'intérêt général et les intérêts particuliers, je le disais d'emblée, c'est l'exercice le plus difficile auquel est confronté le juge administratif; c'est, c'est sa raison d'être, c'est, c'est le cœur de, de son métier. Et alors je sais pas s'il faut trouver une bascule avant 1970 et après 1970, mais il est certain que les appréciations qui sont portées à cet égard, les conciliations qui sont faites sont évidemment tributaires du moment, euh, du moment dans lequel les appréciations sont portées, parce que, mais là aussi ça a été, je crois déjà abondamment expliqué ce matin, les notions que l'on manie ici, les intérêts qui sont en cause ne sont pas des, des intérêts ou des notions immanentes, ce sont des notions incarnées, qui sont des notions incarnées dans le fonctionnement d'une société à un moment, à un moment donné. Et le juge, lui aussi, est un, un acteur de ce moment-là; il, il perçoit, il interagit avec les préoccupations de ceux qui viennent le voir de, de part et d'autre. Et donc oui, ce, cette conciliation-là, c'est une conciliation difficile, mais c'est celle à laquelle il essaie, je crois sans mauvaise conscience, de se, de se livrer.

Vous avez aussi abordé d'emblée une question qui est très difficile, qui est la question de savoir s'il y a entre les intérêts généraux une forme de hiérarchie. Euh, ce point aussi a été évoqué ce matin, euh, l'exemple de la loi littorale est un bon exemple; il y a d'autres intérêts généraux qui peuvent interférer, mais là il y a une disposition législative particulière, avec, avec sa force particulière et son objet spécial particulier qui conduise à, à, à l'emporter dans le champ qui est traité par cette loi sur d'autres intérêts généraux. Cette question de la, voilà, de la conciliation des intérêts généraux entre eux, de leur articulation, de leur hiérarchie, et bien c'est là aussi au cœur du, du travail qui, euh, qui est le nôtre. Vous avez rappelé aussi que le travail du juge est préparé par le travail des parties, par le travail de leurs conseils qui viennent, euh, présenter les cas, qui viennent, euh, argumenter, qui viennent exposer, qui viennent, et, et donc ce, ce travail préparatoire-là, qui est essentiel dans la préparation du procès, euh, c'est un travail de préparation qui est tout à fait capital pour, euh, pour le juge ensuite, qui me permet de me tourner vers le président du chondoris pour, euh, pour voir ce qu'il en est maintenant lorsque le juge est sur le point de juger. Oui, merci monsieur le Président.

J'avoue que quand vous m'avez demandé de traiter de la prise en compte de l'intérêt général dans l'acte de juger, j'ai eu le sentiment que mon sujet était un peu vain, euh, d'abord parce qu'on n'imagine pas l'acte de juger sans prise en compte de l'intérêt général, ne serait-ce que parce que, eh, madame le Président du Mortier a rappelé la, la conu, enfin le, le caractère conceptuel consubstantiel de l', l'intérêt général vis-à-vis du juge administratif. Et puis le juge administratif et le juge de l'administration et l'intérêt général et, euh, la principale, sinon la, l'unique justification de, de l'action publique. Je me suis demandé aussi si c'était pas un peu vain parce que depuis le début de la, de la matinée, tous les intervenants traitent de la prise en compte de l'intérêt général dans la jurisprudence, mais grâce à Maître Caraska, je me demande si effectivement mon intervention n'est pas utile pour le rassurer, pour l'effrayer, en privilégiant peut-être une approche pratique: comment le juge, dans l'acte de juger, prend en compte l'intérêt général.

Alors si on, on a donc, on retient cette approche pratique. En pratique, le rôle précis du juge dire correspond à certaines hypothèses. La première situation est celle donc d'une contestation de la finalité même de l'action de l'administration. La tâche première du juge est alors de vérifier, comme vous l'avez dit, l'existence de l'intérêt général invoqué à l'appui de la décision contrôlée. La légalité, par exemple, d'une mesure de police est subordonnée à l'existence d'un motif d'ordre général qui est seul de nature à la justifier en droit. Précisons que cela passe aussi par un contrôle des modalités par lesquelles a été défini cet intérêt général; il peut y avoir bien sûr des procédures précises, des consultations, des avis, et ça fait bien sûr partie du travail du juge, et ça passe aussi par un contrôle de la manière dont l'action de l'administration, justifiée par l'intérêt général, a été effectivement mise en œuvre.

La deuxième situation, c'est celle où le juge peut être saisi de la légalité de l'abstention de l'autorité publique à appliquer ses missions d'intérêt général: inaction des pouvoirs publics, absence de contrôle, refus de concours de la force publique, etc., avec le cas échéant engagement de sa responsabilité. Il peut aussi être demandé aux juges, on a, on l'a évoqué très largement ce matin aussi, d'arbitrer entre des politiques ou des compétences publiques qui sont rentrées en concurrence, et à cet égard la notion d'intérêt général est d'une grande utilité en ce qu'elle donne au juge la possibilité de juger l'action de l'administration selon un principe général et transversal et d'arbitrer ainsi entre les intérêts publics. Et enfin, et principalement peut-être, le juge va être sollicité pour déterminer le bon équilibre entre l'intérêt général et les intérêts particuliers, entre l'intérêt général évoqué, avancé et l'exercice des droits et libertés individuelles ou des principes généraux protégeant les administrés, tels le principe d'égalité ou le principe de sécurité juridique. Il faut donc, dans la majorité des cas, dans l'acte de juger, procéder en deux étapes qui sont bien sûr parfois pas aussi explicites que ça. La première étape est l'identification d'un intérêt général, euh, et de ce point de vue il me paraît essentielle que la notion garde une certaine plasticité et ne soit pas enfermée dans une définition figée. Je voudrais juste en prendre, en prendre un exemple: une décision du 24 février 2023 du Conseil d'État, Syndicat national de la publicité extérieure, que vous connaissez bien monsieur le Président, euh, le syndicat requérant donc soutenait que les nouvelles dispositions du code de l'environnement qui rendent obligatoire la règle d'extinction nocturne des publicités lumineuses dans les grandes communes ont méconnu le principe de sécurité juridique en ce qu'elles sont immédiatement applicables et ne ménagent pas un régime transitoire pour permettre, pour permettre aux professionnels de s'y adapter.

Le juge va passer d'abord par plusieurs étapes pour définir, pour identifier l'intérêt général; il va d'abord rattacher la généralisation de l'obligation d'extinction nocturne à la protection de l'environnement et du cadre de vie, puis il va rattacher cette protection à l'intérêt général, mais cela n'est pas suffisant pour justifier l'intervention du décret. Et ce que va faire le juge, c'est qu'il va relever qu'à la date du décret attaqué, les perspectives en matière d'approvisionnement énergétique et de tension sur le réseau électrique durant l'hiver 2022 et 2023 impliquaient de prendre des mesures rapides pour faire face aux difficultés anticipées. Donc l'intérêt général est, est défini ainsi de manière très concrète, en tenant compte parfois de considérations à court terme qui permettent de l'identifier à un instant T, ici le risque énergétique temporaire dû à la crise ukrainienne. On voit l'intérêt, si je peux dire, à ce que l'intérêt général ne fasse pas l'objet d'une définition gravée dans le marbre.

Une fois l'intérêt général identifié, la seconde étape dans le raisonnement du juge est de rechercher l'équilibre raisonnable entre la défense de cet intérêt général et le respect des intérêts privés. Ainsi, dans cette décision Syndicat national de la publicité extérieure, le Conseil d'État va annuler le décret, estimant qu'il n'a pas différé d'un mois l'application de l'obligation d'extinction nocturne, pardon, pour permettre aux entreprises concernées de s'adapter. Alors oui, ce contrôle est de plus en plus exigeant, oui, il est de plus en plus affiné, mais je voudrais insister sur le fait, ce qui a déjà été fait un petit peu, que l'appréciation du juge se fait de manière très concrète, dossier par dossier, en fonction des éléments et des pièces produites par les parties. Alors on peut prendre pour l'illustrer un contentieux pourtant sensible: le contentieux des autorisations ou des interdictions de manifester. Entre les manifestations contre les réformes des retraites, les manifestations d'extrême droite ou les manifestations liées aux événements récents en Israël, le tribunal administratif de Paris a été saisi ces derniers mois de près d'une quarantaine de requêtes contestant des arrêtés du préfet de police interdisant ou restreignant les manifestations. L'arbitrage est délicat puisque l'on a d'un côté la défense de l'ordre public, composante essentielle de l'intérêt général, et de l'autre la défense de la liberté fondamentale qui est la liberté de manifester. Ce qui frappe, c'est la variété des solutions retenues par le, par le juge. S'agissant par exemple des seules manifestations que je vais qualifier de pro-palestiniennes, le tribunal a parfois confirmé les arrêtés, les a parfois suspendus, les a parfois maintenus avec des modifications. Ce n'est pas la conséquence d'une lubie du juge ou d'une versatilité du juge; les principes à appliquer sont clairs: la liberté de manifester, la règle, et l'interdiction, l'exception. L'autorité investie du pouvoir de police doit apprécier le risque de trouble à l'ordre public et ne prendre que des mesures adaptées, nécessaires et proportionnées aux circonstances. Et comme l'a clairement rappelé le Conseil d'État dans son ordonnance du 18 octobre 2023, Comité action Palestine, l'examen doit se faire au cas par cas.

Alors concrètement, pour exercer son, son contrôle, le juge va tenir compte d'un certain nombre d'éléments qui sont dans le dossier; ce qui, les éléments qui ne sont pas dans le dossier, il ne peut pas les prendre en compte. Il va prendre en compte le risque particulier de débordement que peut représenter la manifestation au regard des personnes qui l'organise, des thèmes qu'elle entend aborder, du nombre de participants, du moment et du parcours choisi, des antécédents aussi des organisateurs et des manifestations comparables: ont-elles ou n'ont-elles pas dégénéré dans le passé? Il va prendre également en compte la capacité des organisateurs à assurer un minimum de service d'ordre, à contrôler leurs troupes pour éviter les débordements, les intrusions extérieures, les dérapages verbaux. Et puis bien sûr, il va prendre en considération la capacité des forces de l'ordre à maintenir la sécurité publique, ce qui va dépendre par exemple, de manière donc très concrète, des effectifs disponibles, mais aussi de l'existence d'autres manifestations au même moment ou du contexte général dans lequel s'inscrit l'événement.

Ce qui me paraît aussi intéressant de relever, c'est que la saisine du juge est une modalité pratique simple et plutôt démocratique par laquelle chaque citoyen va pouvoir participer à la définition de l'intérêt général et contribuer à trouver le bon équilibre entre les droits et les libertés. Alors c'est vrai bien sûr pour tout dossier examiné par le juge, mais c'est encore plus vrai pour certaines procédures, en particulier le référé liberté que vous évoquiez. Au tribunal administratif de Paris, nous traitons en ce moment entre une vingtaine et une soixantaine de référés liberté par semaine. Dans chaque dossier sont discutés à la fois le motif d'intérêt général et ce qu'il autorise en termes d'atteinte aux libertés et aux intérêts des particuliers. Alors j'avais promis à certains de ne pas parler de la crise sanitaire, mais je voudrais y revenir un instant. Durant la crise sanitaire, donc par exemple, les requêtes ont émané de particuliers, d'entreprises, d'associations, de syndicats, de partis politiques, et face à cette composante essentielle de l'intérêt général qui est la préservation de la santé publique, la plupart des grandes libertés fondamentales ont été invoquées: du droit à la vie à la liberté d'aller et venir, en passant par la liberté de culte, la liberté de réunion, la liberté d'entreprendre ou encore la liberté d'expression. C'est par la saisine du juge administratif qu'un débat a pu avoir lieu sur ces grandes questions en une période où les autres lieux d'expression étaient largement empêchés. Autant de petits coups de scalpel ou de burin, comme vous voulez, qui ont sculpté, requête par requête, ce qui était au final acceptable au titre de l'état d'urgence sanitaire.

Il me paraît aussi utile de préciser, et là c'est peut-être le regard émerveillé du juge de première instance sur la jurisprudence du Conseil d'État, il me paraît utile de préciser que, en procédant à la confrontation des droits et libertés individuels ou des principes généraux avec la notion d'intérêt général, le juge ne se contente pas d'opposer de manière stérile et statique les notions, ni même d'arbitrer simplement entre elles. La plasticité de la notion d'intérêt général lui permet de faire émerger des constructions juridiques nouvelles et fécondes: hier, les différents cas de responsabilité sans faute, ou comme on l'a évoqué ce matin, la théorie du bilan dans l'arrêt Ville Nouvelle, plus récemment la jurisprudence association AC dont va nous parler madame le professeur, mais également bien sûr, ça a été aussi évoqué ce matin, les jurisprudences Bier 1 et Bier 2, où le pouvoir du juge à la fois de résilier la convention ou au contraire de la rétablir malgré sa résiliation trouve comme limite bien sûr les atteintes portées à l'intérêt général. Dans ce processus, le juge de première instance que je représente a plus de responsabilité que de pouvoir; il n'apporte sa pierre que modestement, d'abord parce qu'il ne se prononce, comme on l'a déjà dit, que dans la limite de sa saisine, et je peux vous dire qu'au stade de la première instance les arguments ne sont pas toujours aussi affinés, justifiés ou développés qu'ils le seront en appel ou en cassation. Ensuite, parce qu'il s'appuie bien sûr sur la loi qui définit le plus souvent l'intérêt général et fixe les termes du débat, mais aussi parce que, au final, quand il lui reste une petite marge de manœuvre, son devoir, j'allais dire sa grandeur, est de s'appuyer sur un socle jurisprudentiel garantissant que sa solution s'inscrit dans une évolution historique solide, patiemment construite et qui évolue d'une manière raisonnable et réfléchie.

Enfin, pour terminer, je voudrais ajouter que si l'acte de juger prend en compte l'intérêt général, il le fait d'une manière englobante. Je veux dire par là que l'intérêt général n'est pas simplement un élément de l'acte de juger, puisque l'acte de juger lui-même s'inscrit dans une logique d'intérêt général. Il est, est tout d'abord parce que la justice est un service public administratif qui, comme tous ses homologues, est tourné vers la satisfaction de l'intérêt général, si bien qu'il m'appartient, en tant que chef de juridiction, comme n'importe quel administrateur, de maintenir en état de marche mon tribunal afin qu'il satisfasse le mieux possible cet intérêt général, c'est-à-dire faciliter l'accès aux juges, bien faire fonctionner la juridiction dans le respect, par exemple, des droits de la défense ou du principe du contradictoire, rendre des décisions intelligibles, lisibles et bien sûr veiller à ce que cette décision puisse être exécutée. Il est surtout parce que l'acte de juger n'est lui-même légitime que s'il s'insère dans une volonté de faire triompher l'intérêt général, que s'il participe à sa défense. Il est, pour conclure, de l'intérêt général qu'un contrôle juridictionnel raisonnable soit exercé sur l'administration; il est de l'intérêt général que la loi soit respectée, et il est d'intérêt général, Maître Kazaska, que sous le contrôle du juge les intérêts publics prennent le mieux en compte les intérêts particuliers. Merci. Merci beaucoup d'avoir ainsi parfaitement décortiqué le processus, l'action du juge administratif, la façon qu'il a de traiter de façon concrète, raisonnée, cas après cas, les questions qui lui sont posées par les justiciables. Et j'ai trouvé que la, la force évocatrice des exemples que vous avez su choisir permettait à, à chacun d'entre nous de bien, de bien toucher du doigt à la fois la, la difficulté de l'exercice, mais aussi sa, sa grande noblesse pour le coup. Et ce que vous avez décrit, avec des exemples qui sont très contemporains, en, en se fondant donc sur les particularités, le type de questions qui sont aujourd'hui, euh, soumis ou posés aux juges administratifs, c'est la façon d'aujourd'hui de, euh, continuer de mettre en œuvre une démarche très classique dans l'action du juge administratif qui, certes, sur des sujets qui se renouvellent, avec des préoccupations ou des intérêts qui se renouvellent, euh, est toujours conduit à pratiquer de la façon la plus, euh, la plus concrète possible, euh, cette balance des intérêts, cette identification d'abord des raisons et cette balance entre les différents intérêts en, en présence. Alors il y a quelque chose de nouveau dans le, le rôle, l'intervention du juge administratif qui a émergé depuis une vingtaine d'années, c'est le, la prise en compte par le juge lui-même des conséquences de ce qu'il est en train de faire, et ça c'est un, un nouveau terrain de, d'illustration, de pratique de l'intérêt général, le juge qui utilise, manie la notion de l'intérêt général par rapport à lui-même, par rapport à ce qu'il est en train de faire. Et ce champ nouveau, je laisse à Madame Mamoui le soin de nous en parler. Merci monsieur le Président.

Je voudrais tout d'abord remercier sincèrement les organisateurs de ce colloque de m'avoir invitée à parler de l'office du juge administratif là où finalement il se construit, puisque je passe mon, mon temps, non pas mes nuits, mais une partie en tout cas de mes journées à étudier des décisions du Conseil d'État et à les analyser. Je suis donc très heureuse de siéger ici, bien que, comme beaucoup l'ont souligné ce matin, pas du tout à ma place, euh, pour vous dire brièvement ce que m'a inspiré le sujet qu'il m'a été donné de traiter, soit un sujet relativement vaste et intraitable dans sa grande, euh, totalité, si je peux dire, puisqu'il portait sur la prise en compte de l'intérêt général dans la détermination des conséquences des décisions du juge administratif: modulation des effets dans le temps des décisions, régularisation en cours d'instance et exécution des décisions. Donc je ne traiterai pas tout, et je serai, vous m'en excuserez, relativement générale dans mon propos pour ne pas vous noyer sous l'intérêt général dans ses particularités, chaque fois définies par le juge administratif lui-même.

Quand on s'intéresse aux évolutions récentes de l'office du juge administratif, je pense qu'on peut partir globalement des années, des années 2000; on peut peut-être remonter aussi jusqu'au pouvoir d'injonction, mais globalement la, la bascule se situe à ce moment, moment-là. On se rend compte que la prise en compte de l'intérêt général est un élément déterminant dans l'évolution de son, de son office, et toute la question c'est de savoir quelle est l'articulation, la balance qui peut s'opérer entre la prise en compte de l'intérêt général d'une part, et d'autre part les exigences tenant au respect de la légalité et au droit au recours effectif. Se pose aussi lorsqu'on étudie les, les, les moyens que le juge administratif peut déployer pour, et bien s'assurer que les conséquences de sa décision ne sont pas trop graves pour l'intérêt général. Ce qui est important, c'est de savoir quels sont les contours de l'intérêt général qui est ainsi protégé, parce que ici c'est bien le juge lui-même qui définit ses contours et qui fixe la notion d'intérêt général. Pour des raisons pratiques, je vais traiter donc d'abord la modulation, ensuite l'exécution, et puis en dernier lieu et de manière très brève la régularisation, chaque fois dans ces trois cas: donc modulation dans le temps des effets de la décision, limitation des mesures d'exécution liée à la décision, et puis régularisation en cours d'instance. L'intérêt général vient jouer comme une soupape de sûreté qui permet aux juges administratifs d'échapper à ce qu'on pourrait considérer comme étant un effet un peu mécanique de ces décisions.

Dans le cadre de la jurisprudence AC de 2004, euh, quand on étudie cette, cette jurisprudence, il faut bien dire que le maître mot qui vient à l'esprit n'est pas l'intérêt général, mais la sécurité juridique. Il en a été assez peu question; on l'a évoqué quand même, le, le, le terme est revenu dans un certain nombre de, de, de propos. Donc on a ce, ce, cette intuition première quand même que le pouvoir de modulation dans le temps est fondé sur une exigence de sécurité juridique sous l'angle de la stabilité des situations juridiques. Mais le lien entre modulation et intérêt général est assez aisé à faire puisque le considérant de principe de la décision AC ne contient pas le terme sécurité juridique, mais contient le terme intérêt général. Donc dans le cadre de la, de la modulation, les conséquences manifestement excessives d'une, d'une annulation pour excès de pouvoir, qui est le critère qui permet de déclencher la mise en œuvre du pouvoir de modulation, ces conséquences, elles s'apprécient notamment à l'aune de l'intérêt général pouvant s'attacher au maintien temporaire des effets de l'acte annulé, de l'acte illégal. Ce que cela veut dire, c'est que la modulation permet de protéger la sécurité juridique dans ce qu'on peut considérer comme étant sa dimension collective, et la protection de la sécurité juridique dans sa dimension collective passe nécessairement par la préservation de l'intérêt général, autrement dit par la préservation d'un certain nombre d'exigences liées aux nécessités de l'action, de l'action publique. Donc cette modulation, elle peut être prononcée, décidée par le juge administratif sur le fondement exclusif de l'intérêt général ou sur le fondement, donc soit de l'intérêt général cumulé avec d'autres éléments, sachant que, et ça on l'a dit à plusieurs reprises ce matin, dans l'intérêt général peuvent être inclus des intérêts, euh, particuliers.

Trois remarques sur la, la protection de l'intérêt général par le pouvoir de modulation dans le temps des effets de l'annulation pour excès de pouvoir. Première remarque: le caractère protéiforme et malléable de l'intérêt général permet aux juges administratifs de protéger de très nombreuses facettes de, de l'intérêt général. Donc je ne vais pas vous faire le, la liste de tous les objectifs, enfin de, de tous les intérêts généraux au pluriel qui ont été protégés, protégés par le pouvoir de, de modulation, mais ça peut aller donc du développement de la télévision numérique à l'existence de dispositions de nature à assurer l'accessibilité des véhicules de transport public guidés urbains aux personnes handicapées et à mobilité réduite, à la protection de l'environnement, au fonctionnement du service public de la justice, et j'avais trouvé un exemple dans ma thèse, donc au maintien de, des championnats du monde, je crois, de colant à Berg sur Mer, voilà. Donc tout y passe, si vous voulez, c'est assez difficile à systématiser, et c'est pour vous dire que cet intérêt général défini par le juge et protégé au moyen de la modulation est extrêmement vaste et, euh, malléable. Deuxième remarque: cette imprécision consubstantielle à la notion d'intérêt général est un des facteurs qui a contribué à l'élargissement de la mise en œuvre du pouvoir de modulation temporelle et qui, à mon avis, a contribué aussi à lui faire perdre son statut de dérogation initialement exceptionnelle au caractère rétroactif de l'annulation. Donc ce, ce fondement qui est l'intérêt général, euh, a contribué à ce qu'on peut considérer comme étant une banalisation du pouvoir de modulation temporelle; les termes d'exception n'apparaissent plus dans le considérant de principe, euh, de la jurisprudence AC. Et puis dernière remarque: l'intérêt général recouvre parfois, même si c'est relativement rare, le respect de la légalité, c'est-à-dire que le pouvoir de modulation va être mis en œuvre pour arbitrer, euh, entre exigences de l'égalité entre elles. Donc c'est notamment le cas lorsque le juge annule un acte.

Qui a été pris pour la transposition, un acte réglementaire pour la transposition d'une directive de l'Union européenne? Et ici, euh, et bien il va moduler dans le temps, euh, pour assurer le maintien de cet acte donc conforme au droit de l'Union européenne et contraire, pour d'autres raisons, aux droits, aux droits internes. Donc on voit bien ici que, sous couvert d'intérêt général, c'est en on va retrouver le respect du principe de l'égalité qui va s'opposer à la stricte mise en œuvre, par ailleurs, de ce même principe de l'égalité. Euh, le raisonnement est un petit peu circulaire. Donc voilà pour ce qui est de la modulation dans le temps des effets des décisions de justice concernant l'exécution des décisions et l'intérêt général.

Lorsque euh on, on, on parle d'exécution et de prise en compte de l'intérêt général, il me semble que euh on, on fait référence à ce qu'il est convenu d'appeler les réserves d'intérêt général, les réserves d'intérêt général. Donc ce sont des mécanismes élaborés par le juge administratif lui-même qui vont lui permettre de neutraliser non pas les effets temporels de sa décision, mais les un certain nombre d'effets matériels liés normalement à l'exécution de cette décision. Jean-Bernard soulignait que ces réserves d'intérêt général jouent le rôle d'amortisseur de la chose jugée en conférant une sorte d'immunité d'exécution à la personne publique au nom de l'intérêt général. Autrement dit, ce sont des réserves qui autorisent l'administration qui a été sanctionnée par le juge à rester inactive, à faire comme si elle n'avait jamais commis une illégalité, alors même que cette illégalité vient pourtant d'être sanctionnée par le juge.

Donc ces réserves sont relativement connues; elles permettent — et j'en donne, j'en donne pardon, quelques exemples — de protéger de la démolition un ouvrage, un ouvrage public dont l'implantation s'est réalisée dans des conditions irrégulières. Elles permettent de dispenser une collectivité préemptrice de l'obligation de proposer le bien illégalement préempté à l'ancien acquéreur ou à l'ancien propriétaire; c'est la jurisprudence Bour. Elles permettent de dispenser l'autorité préfectorale de faire procéder à la vente forcée des biens non indispensables au bon fonctionnement des services publics appartenant à une collectivité territoriale n'ayant pas exécuté une décision de justice passée en force de chose jugée; c'est la jurisprudence Société fermière de Campoloro. Et elles permettent également de ne pas annuler un contrat administratif; c'est toute la mouvance initiée par la jurisprudence Tropiques Travaux Signalisation qui s'est poursuivie dans les arrêts Béziers 1 en particulier et Commune de Tarn-et-Garonne de 2014. Ce sont donc des mécanismes, on le voit, et bien qui permettent de ne pas aller jusqu'au bout, en particulier dans l'exécution de la chose jugée par le juge administratif.

Dernier mécanisme qui participe certainement de ce même mouvement de la prise en compte des conséquences de ces décisions par le juge administratif lui-même, alors qui est un petit peu à part, je dirais, et qui au départ m'a un petit peu gêné dans, dans cette, enfin ça m'a un petit peu gêné au départ que ça soit intégré dans avec les deux autres mécanismes, c'est ce qui concerne la régularisation, pardon, euh en, en cours d'instance. Pourquoi cela m'a un petit peu gêné? Parce que on est ici, euh, on est ici un petit peu en amont tout de même de la prise en compte des conséquences, puisque la régularisation va permettre de ne pas, de ne pas sanctionner une illégalité, alors que dans les deux exemples vus précédemment, le juge mène son office, entre guillemets normalement, jusqu'à la sanction, et puis après il la prive de ses effets temporels, ce qui revient à la priver de ses effets, euh, où il en limite les conséquences en termes d'exécution. Mais tout de même, je comprends le rattachement de la régularisation à cette question de la prise en compte des conséquences, puisque euh dans les hypothèses de régularisation, le juge va réfléchir, euh, bon, bien souvent les procédures de régularisation en cours d'instance sont prévues par la loi, mais la loi, comme chacun sait, c'est ici parfois en matière euh contentieuse, est largement dictée, si je puis dire, par le Conseil d'État.

Donc euh le, en matière de régularisation, la réflexion est assez simple; elle est de se dire: lorsque la correction d'une irrégularité est possible, cela est parfois préférable à la disparition pure et simple de l'acte qui, dans l'ordre juridique, potentiellement pourrait avoir des conséquences bien plus néfastes qu'une simple correction de l'irrégularité. Donc je comprends qu'on puisse rattacher ce mécanisme à la question finalement de la prise en compte un petit peu anticipée des conséquences d'une sanction qui finalement apparaît inutile, puisque l'on peut utilement corriger l'irrégularité qui entâche, qui entâche l'acte en question. Donc je pense que euh on peut assez largement considérer que les mécanismes de régularisation participent à la préservation de l'intérêt général, puisque faire disparaître purement et simplement un acte, euh, ça, ça a toujours des conséquences plus graves que de le maintenir en vigueur tout en procédant à la correction de son illégalité ou de son irrégularité.

Mais il faut souligner — et là c'est valable pour la modulation dans le temps, pour les réserves d'intérêt général et pour les mécanismes de régularisation — que ce ne sont pas nécessairement donc ce sont des mécanismes qui jouent en faveur de l'intérêt général, on l'aura bien compris, tel que défini par le juge, mais ce ne sont pas des mécanismes qui sont nécessairement favorables aux justiciables, et ce sont des mécanismes qui, de manière assez générale, affaiblissent ce que certains auteurs ont pu qualifier de fonction disciplinaire du recours pour excès de pouvoir, en particulier. C'est un petit peu moins vrai pour le juge du contrat qui n'a jamais eu cette fonction.

Ainsi, au terme de cette brève analyse de certaines évolutions récentes de l'office du juge administratif, euh, donc il apparaît de manière assez globale que l'anéantissement et la neutralisation des actes juridiques irréguliers n'est plus, enfin que cet anéantissement, pardon, et cette neutralisation ne sont plus les modes ordinaires de l'élimination des illégalités, et que le juge administratif est un juge de plus en plus pragmatique, comme il aime à se qualifier lui-même, soucieux des conséquences des décisions qu'il prononce, dans le cas d'une acception désormais dynamique du principe de l'égalité. Et il me semble que cela est lié à une assimilation forte entre intérêt général et sécurité juridique qui est relativement récente à l'échelle de l'histoire de la juridiction administrative. Pour, pour moi, il s'agit là d'un changement de paradigme dans l'office du juge administratif, tant il est vrai que traditionnellement l'intérêt général tenait avant tout au respect de la légalité par l'administration. Je vous remercie. Merci beaucoup d'avoir ainsi parfaitement mis en lumière ces champs nouveaux d'investissement de l'intérêt général par le juge lui-même dans le regard qu'il porte sur les conséquences de ce qu'il fait et d'avoir souligné le poids de cette, l'intensité, le poids de cette évolution-là, ce changement de paradigme, avez-vous dit. Et pour moi, je crois que l'instant de bascule — j'aime bien revenir à ce terme-là — l'instant de bascule est à chercher autour de la loi de 1995, euh, que l'on doit notamment au président Marcelon et au président Combarnous, au moment où le juge administratif s'est vu confier le pouvoir d'injonction. Euh, son regard, euh, sa propre conception de son intervention et de son rôle a été, je crois, très profondément transformée. Et si l'on ajoute à la loi de 1995 la loi sur le référé administratif, laquelle on doit beaucoup au président Labetoule, on a là, je crois, les deux temps forts par lesquels le législateur est venu donner un surcroît de légitimité au juge administratif pour réinventer un petit peu, un petit peu son rôle. Madame la présidente de la section du rapport et des études a noté que nous n'avions, nous avions entendu pleinement prendre en considération la notion d'exécution des décisions de justice qui est un intérêt de la section du contentieux, mais que la section du rapport et des études, pour ce qui concerne le Conseil d'État, particulièrement importante, je crois que nous sommes arrivés à peu près au terme du temps qui nous était imparti et peut-être voilà, après ce vaste panorama qui nous aura montré, je crois, à quel point la jurisprudence dans la période récente sur cette question de la prise en compte de l'intérêt général, non pas à raffiner par trop les choses, mais à affiner pour beaucoup le contrôle qui est exercé par le juge administratif.

Si vous n'êtes pas définitivement accablés par ce qui a été dit jusque-là et si vous avez quelques questions à poser, je pense que c'est le moment. Bsur vous êtes définitivement accablés, c'est ça la conséquence. Le président Renault, on a une question sur internet, monsieur le président. Voila donc, et on nous demande — alors c'est vrai que c'est une question très, très vaste, donc qui s'adresse à tous les membres de la Table Ronde — n'y a-t-il pas un intérêt public, celui de la nation tout entière, tel que décrit dans le bloc de constitutionnalité et des intérêts généraux déterminés par la loi? Je vais me retourner vers le professeur Delvolvé; il a déjà répondu ce matin, il a déjà répondu. Est-ce que quelqu'un souhaite s'aventurer sur ce thème-là? Non, monsieur le président Renault. Fa les questions et les réponses simplement. Il y a pas, enfin déjà, on a quand même vu que l'intérêt général n'est pas uniquement déterminé par le législateur de toute façon. Donc je sais pas si ça a été le cas historiquement, je, je, je n'en suis absolument pas certaine, mais c'est une partie de la réponse à la question, c'est-à-dire que le législateur n'est pas du tout le seul acteur aujourd'hui à pouvoir, en particulier, législateur français par rapport à tout ce qui a été dit ce matin et ce qui a été dit encore tout à l'heure. On voit bien que il y a des éléments d'extranéité, entre guillemets, qui rentrent dans la définition de l'intérêt général. Donc sur la conf… tion des de 1 et pluriel, je n'ai pas de réponse, mais sur la détermination de l'intérêt général, c'est plus du tout uniquement la mission du législateur. On revient aux questions de hiérarchie, de conciliation et d'identification de ce qui est pertinent pour juger de ce que l'on est en train de juger. Je crois que depuis ce matin on tourne toujours autour de ces questions-là et qu'il n'y a pas de réponse générale qui puisse être apportée, une réponse un peu abstraite à ces questions d'articulation. Il y a des réponses qui sont toujours des réponses incarnées, situées dans les configurations des litiges qui sont portés devant la juridiction administrative. Je crois que tout ce que nous avons pu dire en ce début d'après-midi allait dans ce, allait dans ce sens-là, monsieur le président.

Président Duortier, une réaction spécifiquement à l'intervention de madame le professeur Mamouni, tout à fait passionnante sur la façon dont le juge administratif peut être amené à ne pas exercer la fonction qu'elle décrivait comme disciplinaire, qui peut être celle du juge de l'excès de pouvoir. J'ai le sentiment — mais c'est une réaction à votre propos — que quand le juge administratif a totalement la main sur la pesée qu'il effectue, il a cet élément-là dans sa réflexion et dans le choix qu'il opère sur ce qu'il va faire, en définitive, annuler, ne pas annuler, moduler. Dans le cas de la régularisation, le législateur a pris la main; il a dit lui ce qu'il estimait devoir prévaloir; il a dit lui que il estimait qu'on ne doit annuler que si ça n'est pas régularisable. Et donc vous, vous regrettez que cette fonction-là ait disparu dans la régularisation. Je crois qu'elle apparaît toujours, car, car malgré tout, il y a toujours cette phase d'identification de l'illégalité dans, dans, dans la décision en général par un premier jugement qui commence par dire qu'il y a un problème de légalité et que s'il n'est pas résolu, il y aura bien une annulation. Mais les choses ne se présentent quand même pas tout à fait de la même façon à partir du moment où le législateur lui-même a pris la main — il ne la prend pas toujours, c'est entendu — mais quand il a, quand il, quand il a pris la main, ça a été dit, euh, les choses se présentent de façon, et que l'… prise clairement de façon assez simple de ce point de vue-là, et le juge administratif n'a plus son mot à dire sur cette pesée, me semble-t-il.

Oui, non, mais je partage tout à fait ce que vous venez de dire, et je, je, je pense vraiment que, enfin sur, sur la régularisation, il y a, il y a, il y a vraiment, c'est, c'est un peu à part tout de même, à la fois parce qu'il y a une intervention du législateur et aussi parce que tout de même, contrairement aux autres techniques abordées, il y a une correction de l'illégalité, euh, et que sinon, c'est vrai que on en revient, et aussi si la régularité n'est pas régularisable, on en revient, il est vrai, euh, à ce caractère un peu disciplinaire, euh, du contentieux de l'excès de pouvoir. Mais simplement ce qu'on peut dire, je trouve, c'est que d'une manière un peu générale, euh, l'ensemble de ces évolutions présentées, si on veut dans un cadre un peu global, voilà, peut donner l'impression, euh, que le juge, voilà, s'écarte un peu, mais c'est le cas de cette application mécanique du principe de l'égalité, euh, mais parce que soit c'est prévu par la loi, soit par, soit c'est parce que il a des pouvoirs qui sont tellement importants que il ne peut pas non plus faire comme il faisait, euh, comme il le faisait hier. Voilà, donc moi je ne, je ne regrette pas la fonction purement disciplinaire du recours ex. FO, je pense qu'aujourd'hui elle serait dans bien des cas absolument catastrophique, mais je constate que voilà, tout est une question d'équilibre. Je crois que c'est un très beau mot pour une conclusion. Je vous rends, je vous rends l'antenne, madame la [Applaudissements] Présidente.

Euhm, nous avons écouté toute cette matinée et en ce début d'après-midi l'exposition du thème principal, l'intérêt général. Voilà, cette 4e et dernière table ronde, et il nous faut introduire un thème secondaire, mais qui est secondaire aujourd'hui par rapport à notre journée dédiée à l'intérêt, à l'intérêt général, puisqu'il fut, je crois, un thème principal d'une de nos journées des entretiens du contentieux. Donc il faut introduire ce thème secondaire, les droits fondamentaux, et vérifier comment s'harmonisent ces deux thèmes, s'ils peuvent s'harmoniser, sont-ils exclusivement concertants, parlant l'un après l'autre, sont-ils là pour ne créer que des dissonances, ou peuvent-ils finalement faire chorale? Donc vous voyez, nos intervenants devront se livrer devant vous à l'art de la fugue, et comme nous le savons, ce n'est pas le plus simple. Alors à première vue, à courte vue, on peut se dire que ce second TER que nous introduisons maintenant, ce second thème, ne sera pas très dérangeant, fait essentiellement de soupirs et de silence, parce que finalement les droits fondamentaux, c'est une expression qu'on trouve très rarement dans la jurisprudence du Conseil d'État. Il y a les droits fondamentaux des détenus — j'ai vu une décision récente de 2022 — le droit fondamental pour un citoyen français de retourner en France — c'était le Covid — mais c'est pas une expression usitée, c'est pas non plus un terme de notre Constitution. Les droits de l'homme sont qualifiés par la déclaration elle-même de droits sacrés et inviolables, mais pas de droits fondamentaux. Euh, dans la Constitution, l'article 34 parle des garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques. L'article 61 — que nous connaissons bien — ce sont les droits et libertés qui sont garantis par la Constitution. La Convention européenne des droits de l'homme est aussi des droits de l'homme et des libertés fondamentales, mais nous arrivons finalement au dernier instrument, la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, qui fait une énumération de ces droits fondamentaux et dans lesquels nous retrouvons ce que nous qualifions ailleurs de droits de l'homme, de libertés publiques, de principes fondamentaux. Et euh il est donc certain que ce second thème est euh lui aussi euh bien rempli. Ce qui apparaît aussi, c'est que euh en contentieux, mais peut-être aussi ailleurs, euh la, les ces droits fondamentaux sont presque toujours joués en même temps que l'intérêt général. Euh, ils sont, et ça a été dit à plusieurs reprises dans la matinée, marqués comme une opposition à l'intérêt général, et euh c'est vrai euh que l'intérêt général justifie les restrictions qui sont apportées à ces droits fondamentaux. C'est à la fois les textes de la Convention, l'article 52 de la Charte, c'est toute l'élaboration de la jurisprudence sur cette balance entre la liberté fondamentale et l'intérêt général. On oppose, on les oppose comme droits individuels par rapport à un intérêt collectif, comme des libertés par rapport aux nécessités de l'ordre public et de la sécurité publique. Pourtant, ce qui est important pour l'ensemble se rapporte à l'intérêt général. Cette lueur matinale du professeur Delvolvé illumine en réalité toute notre journée, et la garantie à chacun de ces droits fondamentaux est importante certainement pour l'ensemble; elle se rapporte donc, elle si inéluctablement à l'intérêt général. Euh, le vice-président nous a dit en introduction que l'intérêt général inclut les droits fondamentaux, et c'est comme ça que je comprends un arrêt de Strasbourg, mais je suis ouverte à toute autre explication de texte, qui a affirmé — c'est un arrêt de 2003, Carner contre Autriche — si le système mis en place par la Convention a pour objet fondamental d'offrir un recours au parti particulier, il a également pour but de trancher dans l'intérêt général des questions qui relèvent de l'ordre public en élevant les normes de protection des droits de l'homme et en étendant la jurisprudence dans ce domaine à l'ensemble de la Communauté des États, des États partis à la Convention. C'est donc bien une abrégation, une implication plutôt qu'une opposition entre droits fondamentaux et intérêt général, et c'est, je pense, ce qui résultera des débats qui couvriront cette table ronde.

Alors notre table ronde va avoir une autre particularité, parce que les intervenants sont si doués que, tout en jouant chacun leurs morceaux de fugue, nous aurons des apparitions, disparitions, animation vidéo, puisque Mathias Guillaume ne pourra nous rejoindre que en fin de table ronde et en vidéo; il est à l'heure actuelle coincé dans un TER, je crois, et madame la présidente Naima Mchou devra nous quitter peut-être avant que nous ayons terminé. Donc nous serons, nous aurons quand même nos quatre orateurs, et je donnerai pour commencer la parole au professeur Dupré de Boulois, et qui, dans cette implication des droits fondamentaux avec l'intérêt général, va nous montrer, je crois, comment on parvient à l'intérêt général par les droits fondamentaux, c'est-à-dire à partir du moment où il se borne l'un l'autre, les droits fondamentaux participent de cette définition d'intérêt général derrière laquelle nous courons depuis ce matin. Donc monsieur le professeur, je vous cède la parole.

MRO, je vous remercie, madame la présidente. Je vous remercie, cher Maître. Je remercie aussi la puissance invitante, le Conseil d'État, de m'avoir donné l'occasion de contribuer sur un thème effectivement que je fréquente depuis quelques années, en tout cas celui des droits fondamentaux, avec une focale qui est un peu, un peu différente ou un peu particulière, qui est celle de l'intérêt général. Alors c'est vrai que c'est une question, et encore une intervention tout à l'heure qui fait référence, c'est que dès lors qu'on parle d'intérêt général et peut-être de son affaiblissement, les droits fondamentaux sont toujours autour, puisqu'on les soupçonne de renier ou en tout cas de contribuer à une dévaluation de cet intérêt général. Et c'est vrai que la situation est, le sujet emporte quelques paradoxes, puisque il y a d'un côté cette espèce d'intuition commune que l'intérêt, que la référence à l'intérêt général pour normer les rapports sociaux, pour fonder l'action publique est de plus en plus contestée, et je l'ai dit, l'exubérance supposée des droits fondamentaux participerait de cette contestation, mais au même titre, par exemple, que le droit de la concurrence. C'est peut-être qu'il y a une dizaine ou vingtaine d'années, c'est plutôt sur le droit de la concurrence qu'on aurait focalisé l'attention plutôt que sur les droits fondamentaux, on peut se dire ça. Mais de l'autre côté, c'est ça le paradoxe, c'est que nous avons vécu, il y a encore 2 ou 3 ans, l'expression même de la puissance publique dans sa plus grande manifestation lors de la crise du Covid, où finalement, au nom de l'intérêt général, on a quand même pu réduire, voir limiter, restreindre l'exercice des libertés de l'ensemble de la population française, l'ensemble des libertés de l'ensemble de la population française sur l'ensemble du territoire. Donc on peut tenter aussi, on peut aussi conclure de cette séquence-là que l'intérêt général encore be reste, notamment en tant qu'il restreint ou peut restreindre l'exercice des droits fondamentaux.

Donc mon propos, vous l'avez compris, ne sera pas celui d'un discours autour du registre de la crise, la crise de l'intérêt général, en essayant de distribuer les bons et les mauvais points aux droits fondamentaux, mais plutôt d'interroger effectivement ce que font les droits fondamentaux à l'intérêt général, on va dire, étant entendu que je vais aborder ce sujet sous deux angles: d'abord la question de la légitimité de l'intérêt général, donc cette légitimité à fonder la contrainte publique, puisque c'est ça dont il s'agit, et puis d'autre part, m'interroger sur l'influence que peuvent avoir les droits fondamentaux sur la mise en œuvre ou en tout cas la réalisation de l'intérêt général, et en l'occurrence, c'est la question des normes qui, qui, qui, qui, qui, qui manifestent cet intérêt général que, que, que je, que j'aborderai. Donc d'abord la question… Excusez-moi, mais je suis universitaire, je peux pas m'empêcher de faire du deux parties de tout parti. J'ai essayé de ne pas le faire, et puis malheureusement je suis retombé dedans. Il faut croire que c'est un habitus très profond. Concernant donc cette première question de la légitimité de l'intérêt général, bon évidemment, c'est une question centrale, puis c'est, c'est la fonction essentielle de la référence à l'intérêt général que de justifier, de fonder la contrainte publique, et notamment donc la contrainte publique pouvant se traduire par des restrictions, d'une façon ou d'une autre, à l'exercice des droits et libertés fondamentaux. C'est un constat classique, a déjà été fait à plusieurs reprises depuis le début de cette journée, et l'idée générale serait que effectivement la référence à l'intérêt général peinerait de plus en plus à remplir cet office. En gros, il ne serait peut-être plus une considération si légitime que cela pour justifier des restrictions à l'exercice des droits fondamentaux. Et effectivement, il y a toute une série d'éléments qui marquent ou qui tendent à prouver un phénomène d'affaiblissement effectivement de cette fonction essentielle de l'intérêt général, mais il y a aussi, et comme on le verra, des outils peut-être de régénération de l'intérêt général à travers les droits fondamentaux. Alors d'abord concernant la question de l'affaiblissement, bon là c'est peut-être ce qu'il y a de plus évident, parce qu'on a tous cette intuition-là. On a bien effectivement compris que peut-être l'intérêt général et que la référence aux droits fondamentaux saperaient l'aptitude de l'intérêt général à fonder la contrainte publique. Les raisons, les explications, c'est pas forcément le juriste qui est le mieux placé pour en donner; peut-être le sociologue, le politologue, le philosophe pourrait disserter sur le pourquoi effectivement de cette dévaluation de l'intérêt général et de cette exubérance des droits fondamentaux. On peut évoquer effectivement la problématique de la légitimité des instances compétentes pour définir l'intérêt général, et je pense en particulier bien sûr au Parlement. On peut aussi se situer au niveau des valeurs et constater que les valeurs qui, peut-être, qui sont le, que reçoit donc l'intérêt général, réceptacle, peinent aujourd'hui à être aussi consensuelles qu'avant, et je pense par exemple à ce qu'on appelle les valeurs républicaines au sens strict du terme, ou peut-être même certaines valeurs liées à la solidarité euh sociale. Euh, c'est que dès lors que il y a un phénomène qu'on appelle parfois d'individuation, d'individualisation des valeurs, l'intérêt général qui en est le réceptacle peine à s'imposer, peine à être légitime. On pourrait dire qu'à certains égards et dans le champ que je m'occupe, l'intérêt général est invité à se désubstantialiser ou en quelque sorte à se séculariser. Euh, c'est plus une crise des valeurs, d'ailleurs, dans mon sens, une crise de l'intérêt général que cela démontre. Donc ça c'est l'explication, mais moi ce qui m'intéresse en tant que juriste, ce sont les symptômes et les registres du discours qui illustrent cette idée-là, et je pense qu'ils sont assez significatifs, notamment dans les discours portés par ce qu'on va appeler, mais comme ça, les minorités, on va dire hein, les minorités confrontées effectivement à la norme générale fondée sur une espèce d'intérêt, sur l'intérêt général pardon, et on entend de plus en plus souvent ce discours consistant à dire: bah ma foi, on m'interdit telle ou telle chose, ou en tout cas on m'empêche de bénéficier de telle et telle opportunité, alors que pourtant je n'enlève rien à personne, je ne nuis à personne, c'est juste une espèce d'abstraction, intérêt général, qui justifie cette restriction. Deux exemples: le refus du sexe neutre à l'état civil, hein, il y a, vous savez aujourd'hui toute une série de revendications portées notamment par les groupes associatifs de personnes défendant les personnes intersexuées, disons-le comme ça, qui revendiquent le fait de pouvoir bénéficier d'un troisième titre à l'état civil, le sexe neutre, ni féminin ni masculin. Et effectivement, l'affirmation qui est à l'heure actuelle, c'est de dire: si on me reconnaît la possibilité de m'identifier comme sexe neutre, en tant que personne intersexe par exemple, ça n'empêche pas les autres de pouvoir être connus comme homme ou femme à l'état civil; je n'enlève rien à personne. Et donc l'intérêt général là, voyez, peine peut-être à justifier le maintien de la règle ancienne, hein. Même chose pour les problématiques liées à la laïcité, très clairement. Alors bon, même si la tendance lourde n'est pas celle-là, faut le dire aujourd'hui, mais fondamentalement, quand on y réfléchit bien, qu'est-ce qui justifie qu'on interdise le port de signes religieux aux personnes dans toute une série de contextes? Ce ne sont pas les droits et libertés d'autrui, hein, parce qu'on ne pense pas que ça puisse nuire, sauf effectivement avoir une conception très large de la conscience de chacun, mais c'est un intérêt général identifié autour de la laïcité, et on voit bien comment aujourd'hui il y a une tension qui se joue autour de cette question-là et une vraie difficulté de l'intérêt général parce qu'il ne répond plus, je l'ai dit, à des valeurs consensuelles à s'imposer dans, dans, dans ce, dans ce contexte-là. Donc voilà peut-être une première piste, c'est une première manifestation de, de, des exemples de cette, de cet affaiblissement et du fait que le discours de l'intérêt général effectivement peine parfois à justifier la contrainte, la contrainte publique. Et bon, vu qu'on a peut-être un peu plus de temps si je puis me permettre que si on était quatre à la chaîne, euh, je tire, je tire la couverture un peu à moi. Je trouve que le contentieux sur la loi sur la dissimulation du visage dans l'espace public, la loi de 2010, la loi anti-burqa pour dire les choses simplement, a permis de comprendre les enjeux. C'est que le Conseil d'État s'est montré très réservé à l'idée de justifier cette interdiction par des références à l'ordre public. Le Conseil constitutionnel, a bronché, a, s'est approprié le fondement retenu par le législateur, mais vraiment avec des pincettes et en regardant de très loin. Et peut-être que la Cour européenne des droits de l'homme a mis sur la table ce qui aujourd'hui peut-être considéré comme un véritable motif pouvant justifier des restrictions à l'exercice des libertés, c'est les droits et libertés d'autrui, hein. Et finalement, dans les deux grands motifs pouvant justifier des restrictions à l'exercice des libertés, l'intérêt général et les droits et libertés d'autrui d'autre part, on voit bien que les droits et libertés d'autrui ont une puissance aujourd'hui dans cette capacité à fonder la contrainte que n'a peut-être pas, peut-être moins — on va pas dire n'a pas, mais a peut-être moins aujourd'hui — cet intérêt général. Donc voilà pour ce premier temps: constat d'un affaiblissement, mais parce que tout n'est pas noir du point de vue de l'intérêt général, c'est qu'on peut aussi peut-être, inversement, considérer que les droits fondamentaux pourraient aussi, à certains égards, participer de la régénération de cet intérêt général comme outil de contrainte publique. Et cette idée, en réalité, vous l'avez évoquée, je pense qu'elle a déjà été évoquée ce matin, c'est: il est bien entendu que, alors je parle droits fondamentaux, je pourrais dire droit de l'homme, libertés publiques, mais il est bien évident que l'intérêt général a toujours eu à voir avec la protection des droits ou des libertés publiques. Je pense à l'ordre public en particulier. Bon, il suffit de prendre la DDHC, hein, quand l'article 12 de la déclaration des citoyens évoque euh l'idée que la garantie des droits impose la nécessité de la force publique, ça laisse bien entendre que bon, la police administrative, ne serait-ce qu'elle, la sauvegarde de l'ordre public, contribue, participe, dans un ordre libéral comme le nôtre, participe bien sûr à la protection des droits et libertés fondamentaux. C'est une idée ancienne. Et puis vous l'avez aussi souligné tout à l'heure, qu'on, on se tourne de devant le, vers le contentieux judiciaire, la Cour de cassation, bah la notion d'ordre public, que ça soit celle de l'article 6 du Code civil ou celle qui est mobilisée dans le cadre de l'ordre public international en droit privé international, incorpore la problématique de protection des droits fondamentaux. Donc de ce point de vue-là, on pourrait dire qu'il y a une forme de gémellité ou de proximité qui est plutôt, qui est plutôt rassurante. Et j'irais même au-delà; il me semble quand même que il y a une jurisprudence qui a très largement contribué à renouveler cette perspective ou même à la…

Renforcer c'est la jurisprudence sur les obligations positives de la Cour européenne et droits de l'homme. Bon, la Cour européenne des droits de l'homme qui fait référence dans dans le champ des libertés aujourd'hui en Europe. La Cour européenne des droits de l'homme a développé cette idée que autour de chaque droit proclamé par la Convention, l'État a toute une série d'obligations négatives. Bon, ça c'est classique: l'abstention, mais aussi des obligations positives, et parmi ces obligations positives, des obligations normatives.

Quand on regarde la chstance de la Cour européenne de droit de l'homme, on constate que au titre de ces obligations normatives, la Cour peut considérer qu'un État doit ou aurait dû – c'est parce qu'à l'intérien, en général à postériori, mais aurait dû – édicter des mesures de police, aurait dû dans certains contentieux mettre en place un régime de police administrative, ou même encore dans d'autres contentieux mettre en place un système d'infraction pénale. Autrement dit, on a dans la jurisprudence de la Cour tous les éléments de la justification de la contrainte publique via les droits de l'OM, via en l'occurrence très souvent l'article 2, l'article 8 et cetera et cetera de la CEDH.

Et je trouve que de ce point de vue-là, la séquence la séquence Covid, elle, elle a donné sa pleine dimension à ce raisonnement-là. Puisque quand on reprend toutes ces ordonnances et puis ces arrêts ensuite de la juridiction administrative, bah lorsqu'il s'est agi de de contester la fermeture alors toutes sortes de commerces ou de toutes sortes d'activités, et bien on a mis sur la table en face quoi, on a mis sur la face la table en face l'article 2 de la CEDH en tant qu'il proclame, il protège le droit à la vie et indirectement le droit à la protection de la santé. Donc ce qui veut dire qu'on a là avec cette jurisprudence, mais qui prolonge autre chose très probablement, une jurisprudence qui au nom des droits fondamentaux va justifier d'importantes restrictions à d'autres droits fondamentaux. Et c'est en cela que je disais qu'il y avait là quelques les éléments d'une régénération peut-être de l'intérêt général.

J'ai évoqué des contentieux administratifs, mais la Cour européenne a aussi un raisonnement proche, c'est plutôt des décisions de recevabilité qu'elle elle a rendu en matière de Covid. Mais on regarde cette décision de recevabilité, elle met bien dans la balance l'idée: bah oui, certes il y a des restrictions à la liberté d'aller et venir qui procèdent par exemple de cette des décisions prises par les États dans le cadre de cette crise du Covid, mais il pèse sur ces États une obligation positive: protéger la vie, et protéger la vie peut supposer de restreindre l'exercice des libertés des uns et des autres. Ça c'est la crise du Covid, et puis bah l'étape d'après, mais là encore c'est une question qui n'a pas encore vraiment été saisie par le juge administratif, mais qui l'est par d'autres juridictions. Bah l'étape d'après, c'est la lutte contre le réchauffement climatique, hein, puisque dans toutes les les réflexions sur les la lutte contre le réchauffement climatique, alors on a en France aujourd'hui les les procès clima qui ne mobilisent pas ce registre d'argumentation.

Et d'ailleurs dans les conclusions du rapporteur public sur l'arrêt Grande-Synthe, il s'en explique les raisons pour lesquelles Stéphan W n'a pas souhaité se tourner vers vers ce registre d'argumentation. Mais fondamentalement, les procès climatiques, c'est quoi l'objectif des acteurs? C'est c'est que l'État soit se voit imposer par ordonnance ou par annulation, quelles que soient les les modalités, se voit imposer de prendre de nouvelles mesures de contrainte à l'égard de la population française, hein. Il s'agit bien de ça: de contraindre la mobilité, de contraindre la consommation, de contraindre la production. Or, quand on regarde les contentieux de ce type-là chez nos pays, chez les pays voisins, aux Pays-Bas, l'affaire Urgenda, en Belgique devant la Cour, le Conseil allemand, et bien on voit bien que on fonde et on justifie l'action de l'État en la matière sur le fondement de droits fondamentaux environnementaux plus ou moins directement déduit de l'article 2 ou de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme. Donc on retrouve toujours cette idée, hein, ce registre d'argumentation. Et et là il y a quelque chose qui effectivement interroge, et et on peut imaginer, il y a dans quelques semaines – alors c'est vrai que c'est dommage qu'on pourra peut-être interroger tout à l'heure Matthieu Guomard, aura peut-être des lumières sur le sujet. Enfin, comme toujours, j'imagine bien, formé à l'école du Conseil d'État, il ne dira rien, en général c'est comme ça que ça se passe. En tout cas, pour avoir fait certains nombres de colloques effectivement avec des représentants institutionnels, en général on en sort, on en sait encore moins que quand on est rentré. Euh, c'est une réalité, mais enfin quoi qu'il en soit, il y a la Cour est saisie quand même d'une affaire, Durão Agostinho contre 33 États, qu'elle est censée juger a priori dans les semaines qui viennent, et il y a fort à parier – je vais pas mettre ma main à couper – enfin, il y a fort à parier bien sûr d'un côté, face à ses requérants, la Cour européenne va expliquer qu'effectivement il y a une obligation positive qui doit être déduite de l'article 2 de la CEDH combiné avec l'article 8. Cette obligation positive qui impose aux États de lutter contre le réchauffement climatique, on peut l'imaginer, je pense qu'on prend pas beaucoup de risque à à faire à faire ce pari-là. Donc voilà pour cette question, ce premier temps.

Donc j'ai peut-être été un peu long sur la légitimité de de l'intérêt général. Ce qui ressort quand même de tout ça, c'est qu'effectivement, qu'il soit concurrencé par la référence aux droits et libertés d'autrui, ou même qu'il s'incorpore les droits fondamentaux eux-mêmes, on a quand même la perception que cet intérêt général, il est il est forcément de moins en moins transcendant et de plus en plus immanent, pour dire dire les choses de manière un peu un peu simple. Alors deuxième point de mon intervention, c'était la question de la réalisation de l'intérêt général. Voilà, c'est une question peut-être un peu plus classique, je serais tenté de dire. La réalisation de l'intérêt général, autrement dit les normes les normes qui traduisent qui expriment cet intérêt général, et effectivement la référence aux droits fondamentaux informe très largement la réalisation de l'intérêt général à travers les normes. Il l'informe à la fois à travers la formulation des normes, premier temps, et également à travers l'application des normes, c'est un deuxième temps.

Et donc sur la problématique d'abord de la formulation de ces normes, très clairement, j'avais écrit sur le sujet il y a quelques quelques temps maintenant, on peut parler d'une cette sorte de force normative des droits fondamentaux. Quand je dis « une force normative des droits fondamentaux », c'est que les droits fondamentaux posent toute une série d'exigences euh formelles, matérielles, à l'occasion de l'élaboration des textes hein, qui concrétisent cet intérêt général. Euh, donc on est plus dans la légistique, c'est pour ça que je peux peut-être me tourner plutôt vers ma ma voisine de de gauche. Alors au plan formel, ces exigences formelles, je vais aller très rapidement parce que c'est des exigences qui sont connues, qui renvoient à la problématique de forme, intelligibilité, accessibilité de la norme. Sur la l'aspect procédural, il y a les aspects consultation, je mets ça de côté, et puis il y a des exigences de nature substantielle. En utilisant un vocabulaire qui qui est issu du droit du numérique, on pourrait dire que s'impose à ceux qui rédigent ces textes, législateurs aussi, pouvoir réglementer, ce qu'on peut appeler un « human rights by design », hein, pour reprendre une expression très très en vogue. On dit on dit souvent « privacy by design » d'ailleurs, plutôt, enfin bon, on va dire « human by design », c'est-à-dire il faut intégrer la prise en compte des droits fondamentaux dans l'élaboration de de la norme. Alors l'idée générale c'est quoi? C'est qu'effectivement les restrictions à l'exercice des libertés que porte cette norme doivent être limitées au maximum, doivent être nécessaires à l'objectif poursuivi, et elles doivent être proportionnées. Alors les exemples ils sont très nombreux, j'en prendrai un récent d'actualité, c'est le fameux enfin le fameux oui, le fameux article 10 de la loi du du 19 mai 2023, la loi olympique sur le recours à la vidéo surveillance algorithmique, donc la VSA. Bon, c'est l'article 10 qui l'autorise, qui autorise une expérimentation, sait qu'en la matière les expérimentations en général durent et perdurent. Quoi qu'il en soit, quand on regarde le texte, on voit bien que le législateur, sous le vigilant contrôle du Conseil constitutionnel, dirons-nous, en tout cas il l'a contrôlé, doit veiller à ce que toute une série de garanties figurent dans le texte de la loi pour préserver dans la mesure du possible les droits, lorsqu'en l'occurrence il prévoit la possibilité de recourir à à ces à ces à ces VSA, enfin à cette vidéosurveillance algorithmique. Donc on voit bien qui peut décider, quand est-ce qu'on peut décider d'avoir recours à ce dispositif, pour quelle finalité, on ne peut pas mettre des logiciels de reconnaissance faciale, il y a une problématique sur la durée de conservation des images. Donc voyez, il y a toute une série de garanties qui entourent l'édiction d'une norme considérée comme d'intérêt général, là en l'occurrence la préservation de de la sécurité publique, et qui traduisent finalement cette idée que les droits fondamentaux ont une fonction normative, ont une fonction participative finalement de la réflexion sur l'élaboration de ces normes qui traduisent l'intérêt général.

Alors j'ai pris cet exemple, mais je pourrais en prendre d'autres. À l'époque, enfin c'était il y a maintenant quelques années, je m'étais beaucoup intéressé à la problématique de l'état d'urgence et la loi du 3 avril 55. Quand on regarde la loi du 3 avril 55 aujourd'hui par rapport à ce qu'elle était en 55, pour le coup ça n'a plus rien à voir, et on voit bien comment dans la séquence 2015-2018, 9 QPC, 9 QPC sur la loi de 55, et bah et aujourd'hui l'article 11, une seule un seul alinéa sur les perquisitions administratives en 55, aujourd'hui je crois qu'il y en a 25, hein. C'est bien vous montrer que en réalité, ces 25 alinéas, ce surpoids disons-le, hein, a été comment dire, instauré dans cette loi parce que les exigences en matière de respect des droits fondamentaux aujourd'hui ne ne sont pas celles qui qui existaient en en 1955. Enfin, dernier point, et j'ai parlé de la formulation des règles, bah la question de l'application maintenant de ces règles, de ces normes. Alors là encore c'est un grand classique, donc je vais pas pas en dire trop, peut-être juste jouer un peu la mouche du coche sur le sujet. Ça renvoie bien sûr beaucoup à la question du du de l'application de sa flexibilité, hein, la flexibilité de la norme. Aujourd'hui, très clairement, il convient que la norme, pour tenir compte des contraintes à à la protection des droits fondamentaux, il convient que la norme soit flexible, en tout cas qu'elle le soit plus qu'auparavant. Et ce qui concrétise le mieux cette idée-là, c'est ce qu'on a appelé « contrôle de conventionnalité in concreto », hein, donc inauguré dans cette maison par l'arrêt d'Assemblée du 31 mai 2016, Gonzalez Gomez, je pense, et qu'on n'a pas ici, enfin ici au Conseil d'État ou de manière générale dans la juridiction administrative, pris la pleine mesure de ce que veut dire le contrôle de conventionnalité in concreto. Ce que je veux dire par là, c'est quand on regarde un peu le contentieux, puisque j'ai eu l'occasion de m'y intéresser, je sais qu'Olga Mamoui a fait une synthèse sur le sujet il y a pas très longtemps. Bon, on constate que en réalité c'est un contentieux qui s'est beaucoup resté demeurer sur la PMA, hein, l'âge pour lequel l'homme peut avoir encore et cetera et cetera, je ne vais pas rentrer dans le détail, mais enfin c'est Gonzalez Gomez, la PMA, mais c'est finalement assez limité. Et quand on regarde de l'autre côté de la summa divisio, du côté du juge judiciaire, la Cour de cassation, c'est absolument fascinant ce qui se passe avec avec ce ce contrôle de conventionnalité. Deux exemples peut-être, et je finirai là-dessus, Madame la Présidente. Premier, c'est sur les prescriptions, sur les règles de prescription. Ça fait plusieurs années maintenant que la Cour de cassation a considéré que lorsque l'application de règles de prescription, par exemple en matière de reconnaissance de paternité, porte un une atteinte excessive à tel droit fondamental, en général l'article 8 de la la CEDH, et bien le juge peut effectivement écarter l'application de la règle de prescription. Et bien ça fait écho à une décision de la Cour européenne des droits de l'homme récente, de novembre 2022, l'arrêt Lotte contre France, alors qu'il mettait une question en cause, une question de de de de carence dans l'assistance éducative. Enfin, il y avait une action en responsabilité dans cette affaire, et la requérante s'est vu opposer la prescription, cadricienne application effectivement de la règle telle qu'elle figurait dans la loi par le juge administratif. Elle est allé dans la Cour européenne, et qui dit Cour européenne des droits de l'homme, bah elle a dit tout simplement que en l'espèce, dans cette affaire, le fait que le juge administratif a appliqué la prescription cadricienne a montré a révélé de sa part un formalisme excessif, sous-entendu et ben de temps en temps il faut accepter de s'asseoir, entre guillemets, sur la prescription cadricienne lorsque son application mécanique, euh l'application comme disait Jean-Pierre Marganau, la loi des reins républicaine, produit un effet dans une affaire donnée, hein, ça reste circonstancié, dans une affaire donnée produit un effet un effet délétaire pour tel ou tel droit fondamental. Et et et deuxième exemple, et je finirai là-dessus parce que ça renvoie aussi à une actualité, ce que fait la chambre criminelle de la Cour de cassation aujourd'hui avec la liberté d'expression, euh c'est-à-dire que très clairement la référence à la liberté d'expression dans certains contextes est de nature à là encore donner une certaine flexibilité à la loi pénale, euh et je pense notamment à un contentieux assez emblématique, c'est surtout l'affaire des décrocheurs, hein, auxquels on pense. Et et je me dis que il y a un certain nombre de contentieux où peut-être le juge administratif pourrait s'inspirer de la même idée: tenir compte des droits fondamentaux cas par cas, lorsque se pose la question de l'accès d'une association anticorruption euh à des informations sur euh les comptes d'une fondation d'entreprise euh qui gère un musée très important dans le bois de Boulogne. Je me dis que l'ordonnance de suspension, il fait mention, mais pas l'arrêt, mais peut-être que il faudrait tenir compte de la contribution de l'action à un débat d'intérêt général, comme dit la Cour européenne des droits de l'homme, pour parfois peut-être nuancer l'application de la loi, la loi administrative comme on le fait avec la loi pénale. Ma foi, en droit administratif, bon ce sont des des pistes, mais en tout cas très clairement au stade de l'application, la prise en compte des droits fondamentaux est possible, mais je serais tenté de dire, je suis désolé de le dire, mais que de ce point de vue-là, et je le dis ici, on peut peut-être faire un peu mieux du côté du droit administratif. Je constate que effectivement du côté du quel l'horloge, on a peut-être moins de complexes à assumer cette flexibilisation de la norme euh pour satisfaire ponctuellement, rassurez-vous ponctuellement et au cas par cas, aux exigences des des droits fondamentaux. Voilà, je vous remercie.

Merci Monsieur le professeur de cet exposé très riche sur lequel nous reviendrons peut-être pour les questions, parce que j'ai trouvé qu'il y avait à la fois un paradoxe sur lequel on pourra faire s'expliquer, et puis toute votre seconde partie très intéressante sur finalement peut-être cette émergence des droits fondamentaux pour encadrer l'intérêt général plutôt que l'inverse. Enfin, c'était tout à fait intéressant. Alors je crois que c'est le professeur Denis Béchillon ce matin euh qui a évoqué les euh les les les contestations, les discussions euh très actuelles euh sur la place du juge, et qui devait cette cette ces critiques euh émises notamment par le personnel politique à l'encontre des juges trouver euh leur origine, sinon principalement, en tout cas certainement une de leurs origines dans justement cette émergence euh des droits fondamentaux et de cette appréciation que le juge est de plus en plus souvent amené à faire entre les droits fondamentaux, l'intérêt général, et il y a bien dans cette appréciation c'est certainement l'office du juge, puisqu'il s'agit de droit, mais c'est vrai qu'il y a une part politique et qui explique qu'il soit né cette controverse et tout ce débat sur l'office du juge. Donc Madame la vice-présidente, il m'a semblé vous avez accepté que vous seriez la mieux placée pour nous parler de cette part du juridique et du politique dans cette confrontation de ces droits fondamentaux avec l'intérêt général.

Oui, merci beaucoup Madame la Présidente. D'abord merci de votre invitation qui me permet effectivement de m'exprimer sur un sujet qui m'est cher, vous l'avez indiqué. Et je m'en excuse, je devrais vous quitter aux alentours de 16h30 pour poursuivre des débats en commission des lois sur un un petit texte très consensuel qui est le projet de loi sur l'immigration, qui me prend donc un peu de temps, euh mais j'aurais préféré passer l'après-midi à vos côtés. Néanmoins, euh ce sujet de l'intérêt général et les droits fondamentaux, mais d'abord de l'intérêt général, c'est un sujet d'intérêt majeur dans l'exercice du mandat parlementaire, parce que l'action du parlementaire, et je vais m'efforcer de vous faire part de mon expérience personnelle, des impressions qui ont été les miennes et de la pratique qui a été la mienne au cours de ces six dernières années. Beaucoup a été dit et très bien dit, donc je vais plutôt essayer de vous rendre compte de ce qu'est cette mise en œuvre quelque part à l'Assemblée nationale de cet intérêt général. Il faut comprendre effectivement que l'exercice du mandat parlementaire, c'est la recherche permanente, la quête, j'ai envie de dire, de l'intérêt général qu'on pourrait qualifier de notre point de vue de cette recherche du bien commun et de la protection des droits fondamentaux, bien évidemment. Ça c'est un sujet quotidien dans le cadre de nos débats. C'est d'autant plus important que nous connaissons nous-même à l'Assemblée nationale euh où nous vivons, j'ai envie de dire, de de plein fouet cet essor des droits fondamentaux vis-à-vis et non pas contre l'intérêt général, parce que ces deux notions euh me semble-t-il, de ce que j'en ai pratiqué en tout cas, ces deux notions ne sont pas par nature conflictuelles. Alors elles peuvent parfois l'être, parfois elles l'ont été dans le cadre de nos débats parlementaires quand nous quand nous avons examiné des textes qui mettaient en jeu l'intérêt général ou plutôt les questions, disons, de sécurité et de liberté, d'ordre public et de sécurité par exemple. Alors il y avait une forme de confrontation, mais ce sont finalement les exemples les plus abrasifs, et la plupart du temps nous sommes plutôt dans un exercice de conciliation. Vous avez parlé Madame la Présidente d'imbrication, euh voilà, c'est principalement comme cela que nous abordons à l'Assemblée nationale la question de cet équilibre. C'est vrai que la lutte contre le changement climatique, la santé environnementale, la protection de l'environnement de manière générale, c'est peut-être l'illustration la plus saillante où j'observe moi cette synergie. D'abord, c'est un sujet sur lequel j'ai beaucoup travaillé, je suis en train, j'ai d'ailleurs déposé un un texte, une proposition de loi qui vise à lutter contre les nuisances aériennes pour mieux protéger la santé des riverains et la protection de l'environnement. C'est un exercice d'équilibre entre les activités humaines, le développement économique, je suis d'un territoire et d'un département de Val-d'Oise qui abrite l'aéroport Roissy-Charles de Gaulle, ce sont des milliers d'emplois, il a un intérêt économique majeur pour ce territoire et pour les territoires alentour, bien évidemment, et puis il y a cet objectif recherché de protection de la santé publique, de la protection de la biodiversité, et je constate qu'un certain nombre de décisions d'ailleurs vont dans le même sens. Se pose la question et essaie d'en tirer finalement une espèce d'équilibre. Il y a cette décision très intéressante du 20 septembre 2022 du juge des référés du Conseil d'État qui a estimé que le droit de chacun de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé constitue une liberté fondamentale, sens du référé liberté, et a consacré l'article 1er de la Charte de l'environnement 2004. Alors c'est extraordinaire parce que c'est la jurisprudence qui précède le législateur, puisque il y a de ou 3 ans de cela j'ai travaillé dans le cadre d'une mission parlementaire de la commission des lois sur les moyens, disons, de toiletter le référé spécial en matière environnementale où se posait effectivement la question de la consécration d'un certain nombre de principes. Le Conseil d'État est allé plus vite que le législateur, mais j'y reviendrai puisque je vais à nouveau déposer un texte, mais qui ne sera plus finalement que la transposition de la jurisprudence, mais ça marche aussi dans ce sens-là, voyez-vous. Alors dans d'autres domaines, le comportement du législateur va consister à limiter un certain nombre de libertés individuelles pour consacrer l'intérêt général, c'est là où les débats sont les plus intéressants ou en tout cas on se fait le plus entendre. Je pense à un exemple récent euh assez emblématique, nous avons travaillé un projet de loi d'orientation et de programmation de la justice avec le garde des sceaux. S'est posé la question des recherches, des techniques d'enquête spéciales, de la possibilité de géolocaliser ou d'écouter à distance. Alors il y a le l'objectif constitutionnel d'efficacité de l'enquête pénale, il y a bien évidemment le respect de la vie privée, et le tout devait être confronté. J'ai déposé moi-même des amendements dans cette recherche d'équilibre pour essayer de faire en sorte que soit préservé notamment un certain nombre de secrets: secret médical, secret professionnel de l'avocat, secret des délibérés et cetera. Le texte a été voté dans ces termes en commission mixte paritaire par les deux assemblées, ce point a été censuré par le Conseil constitutionnel qui a estimé que il y avait une disproportion et une atteinte démesurée par rapport à l'objectif poursuivi au respect à la vie privée. Nous en tirons évidemment les enseignements, jamais très agréable bien sûr, mais nous en tirons bien sûr les enseignements. Bon, ça n'est jamais un exercice sans risque en vérité, et la marche parfois est un peu haute, et bien heureusement le Conseil constitutionnel veille. Mais voyez, c'est cette recherche permanente d'équilibre entre intérêt général et droits fondamentaux qui qui nous anime et notre rôle, ou la démonstration, la manifestation, la plus flagrante de ce rôle, ce sont évidemment nos débats parlementaires, travaux préparatoires bien sûr, c'est-à-dire qu'au cours de nos auditions nous confrontons déjà ces questions. La phase la moins visible, travaux et débats en commission, travaux et débats en séance publique, c'est impératif, c'est un travail impératif, c'est un travail indispensable, on y échappe pas, mais c'est un travail indispensable parce que je dirais que pour nous c'est ça va, c'est presque une marque de légitimité, parce que la fabrique de la loi c'est aussi pour le député, pour le sénateur, l'acceptabilité de la loi une fois qu'elle est votée, l'efficacité de la loi une fois qu'elle est mise en œuvre. Donc ça passe nécessairement par ce questionnement, et à la fin je vais vous dire c'est même la crédibilité du législateur aux yeux des citoyens dans un contexte, vous savez, de défiance majeure, puisque l'action publique est souvent remise en cause dans cette efficacité des lois à transformer le quotidien. Ces débats contradictoires que j'ai l'honneur de présider depuis un an maintenant, qui sont de nature très dynamique, je dois dire, sur tous les sujets d'ailleurs, il n'y a plus aucun sujet qui échappe à la taille de l'hémicycle. Ces débats ont évidemment une importance primordiale parce que, on l'a évoqué, l'intérêt général pour le législateur n'a pas vraiment de définition, n'est pas un domaine euh véritablement circonscrit. Il nous appartient en réalité à chaque texte, à chaque débat, d'essayer d'en définir les contours. C'est encore une fois, et je tiens à le répéter, majeur, parce que l'intérêt général, ça n'est pas un slogan, c'est vraiment la pierre angulaire de notre action. Je dirais que il émane euh de cet intérêt général, quand on arrive à le toucher du doigt, le sentiment d'appartenance des uns et des autres à la communauté nationale. Nous qui parlons de droits et de devoirs à nos citoyens, voilà, c'est un peu cette forme intellectuelle d'intérêt général que nous défendons. C'est donc une arme puissante, mais c'est une arme à double tranchant évidemment, parce que si ça fonde le pouvoir législatif, ça n'est évidemment pas sans limite. Je parlais du regard avisé du Conseil constitutionnel tout à l'heure, le Conseil a fait de l'intérêt général une condition de de constitutionnalité de la loi. Quand une loi vient restreindre les droits fondamentaux, elle doit nécessairement le faire au nom d'un objectif d'intérêt général, qui revient au législateur d'apprécier. Vous voyez, là c'est un espèce espèce de boucle qui qui n'est pas simple, hein, euh et cet objectif, il doit apparaître quelque part, c'est pour ça que les débats sont importants. Alors il peut apparaître dans les exposés sommaires qui accompagnent les textes, les amendements, mais on va aussi parfois le rechercher, souvent même dans le cadre des débats parlementaires, quand un magistrat se saisit d'une disposition pour essayer d'en interpréter le sens. [Musique] Notamment du fait de cette inflation normative que je déplore, je pense d'ailleurs malheureusement qu'elle déprécie en partie, petite partie, mais tout de même elle déprécie la qualité la qualité de la norme. Donc revenir effectivement à l'essence des débats originaux du Parlement, c'est indispensable. Le législateur donc apprécie cet objectif qui doit nécessairement apparaître quelque part, sous peine de voir la disposition censurée par le Conseil constitutionnel, qui n'est pas juge de l'opportunité, bien évidemment, de l'intérêt de l'objectif poursuivi par le législateur, mais qui peut censurer quand il considère que c'est disproportionné, ça n'était pas nécessaire, c'est contraire à la Constitution. Euh, j'en ai fait l'expérience, et et je crois que les je reprendrai cet exemple de la liberté d'expression, puisque nous sommes dans des débats continuels sur la manière dont nous pouvons mieux réguler les réseaux sociaux, tout en préservant évidemment la liberté d'expression. Je me souviens des débats des débats qui étaient très vifs dans le cadre de la loi Avia qui visait à lutter contre la haine en ligne, et où s'était posé évidemment la question de la proportionnalité: jusqu'où peut-on aller en matière de régulation, de modération, sans être dans la censure, dans la police de la vérité, et sans porter atteinte à la liberté d'entreprendre par ailleurs. Le Conseil constitutionnel sur un certain nombre de ses dispositions avait estimé que les mesures étaient disproportionnées, avait censuré, le législateur est revenu un peu plus tard avec un texte conforme qui lui ensuite a été validé, mais c'est des débats que nous continuerons à avoir, puisque nous sommes même très en retard me semble-t-il sur cette question de la régulation, et que l'intelligence artificielle n'est pas très loin, et que par certains aspects nous sommes, je dois le dire, législateurs déjà un peu dépassés. Donc la quête de l'intérêt général par le législateur, elle passe par cette analyse, par ce questionnement sur la protection des droits fondamentaux. Droits fondamentaux qui sont à l'origine érigés comme rempart contre les excès de pouvoir, ils ont trouvé leur origine dans cette notion des libertés de la liberté plutôt que des libertés, de la liberté érigée par volonté des Lumières, et ce principe a fini par évoluer, il a perdu en partie sa force collective au profit d'une approche plus individuelle des choses, et ça c'est quelque chose qui émane beaucoup des discussions parlementaires. On voit dans le cadre de nos débats que l'approche elle se fait davantage sur des droits particuliers, sur des intérêts privés, en tout cas ça a pris davantage de place dans la fabrique de la loi, dans l'élaboration de la norme que la notion de groupe, la notion de société, la notion collective. Très concrètement, nous avons à l'Assemblée nationale, nous rencontrons parfois le fait – je le fais assez peu, mais ça peut arriver – des représentants d'intérêt, parfois des collègues parlementaires sont soumis à des formes de pression aussi, et ça c'est très symbolique de cette tendance à vouloir faire prévaloir des catégories: une loi pour un secteur, une loi pour une structure, pour une corporation et cetera et cetera, au détriment de l'intérêt général entendu ici comme l'intérêt collectif. Parce qu'évidemment c'est bien le recours à la fin à cette notion d'intérêt général qui va permettre de dépasser la la question des intérêts particuliers, les intérêts particuliers qui ne sont pas la notion euh de droits fondamentaux, de droits individuels, qui ne se confondent pas. Tout ça d'ailleurs alimente encore une fois une inflation euh législative, puisque nous avons une tendance, vous voyez, de plus en plus à normer des particularismes, ce qui est peut-être en contradiction avec la loi sans être un cadre général applicable à tous. Bon, vous voyez euh peut-être les tiraillements auxquels nous sommes soumis. Notre rôle est donc d'essayer de prendre un peu de hauteur, un peu de recul pour assurer une forme d'unité. C'est une mission qui nécessite un vrai travail d'écoute, j'insiste, vrai travail d'écoute. Nous n'avons pas toujours le temps, les agendas parlementaires sont pleins, beaucoup de textes à examiner, le texte sur l'immigration dont je vous parlais, c'est un texte du Gouvernement d'une trentaine d'articles, examiné au Sénat, 94 articles, je sais pas ce qu'il en sera à la fin de nos débats à l'Assemblée nationale, mais enfin nous avons tendance à une concurrence, vous le savez, donc du temps pour écouter, du temps pour analyser, du discernement évidemment entre les besoins qui sont toujours de plus en plus croissants, et puis des ressources elles évidemment limitées. Dans ce dans cette arbitrage intérêt général, droits fondamentaux, l'analyse des experts pour nous est fondamentale. Nous ne sommes pas dotés d'une agence qui permettrait de les… Les avis du Conseil d'État sont très scrutés par le législateur. Dans l'absolu, nous aimerions d'ailleurs nous-même être dotés d'un conseil attribué aux deux chambres. Il y a eu des discussions dans le cadre de la réforme constitutionnelle, hein, évidemment, n'ont pas abouti, mais nous avons besoin bien évidemment de sachant, nous ne sommes pas des techniciens sur tous les sujets, et et d'ailleurs avoir une vision politique n'est pas dire…

Forcément, être spécialiste de tel ou tel sujet, mais il faut de la technicité, c’est vrai. Décision politique : nous revient évidemment toujours à la fin, mais la responsabilité qui va avec, bien sûr. Nous sommes, par définition – titre de la Constitution – élu de la Nation, donc nous devons exprimer cette souveraineté à l’intérieur, vis-à-vis effectivement de nos concitoyens, à l’extérieur, vis-à-vis des autres États, bien sûr, des organisations non étatiques, des qu’à femmes, et cetera, euh, et cetera. Il ne s’agit pas de nier les différences, bien sûr. Quand je dis qu’il faut faire attention à ces débats sur les particularités, sur les différenciations, non, doivent être prises en compte, bien évidemment, au moment où nous fabriquons la loi, euh, mais nous devons incarner cette volonté de dépassement toujours. C’est une éthique de la responsabilité pour nous. C’est en cela que l’intérêt général est intériorisé, finalement, par le législateur comme une espèce de main invisible qui le guide, mais avec une approche parfois personnelle à chacun, parce que cette définition de l’intérêt général, finalement, elle dépend aussi des personnalités, des parcours politiques. Parfois, ce sont des questions partisanes, plus plus idéologiques chez les uns que chez les autres. C’est bien la confrontation des opinions et des idées, à un moment donné, qui doit faire prévaloir le consensus. Ça nécessite donc du courage politique, je dois vous le dire, parce que ça n’est pas simple. Ce qui est simple aujourd’hui, c’est l’essentialisation, davantage la radicalité dans les propos, tandis que ces sujets qui nécessitent de prendre un peu de distance et de prendre le temps d’être modéré, évidemment, c’est un peu moins, un peu moins à la mode, euh. Donc, il faut un peu de courage politique, c’est vrai, mais ça me paraît nécessaire, indispensable en tout cas à titre personnel, pour que le mandat soit rempli, pour que la fonction en sorte grandi, et c’est bien un des enjeux aujourd’hui pour les parlementaires. Merci, Madame la Présidente, de cet exposé qui nous montre comment le législateur, en parallèle avec le juge, et lui aussi guidé par cette recherche de l’intérêt général, et qui se trouve – peut-être vous l’avez dit aussi – il n’est pas exprimé, pas défini, mais il se, il se trouve dans cette confrontation des opinions, des idées, et donc dans le courage politique de chacun à assumer ses opinions et ses idées. Alors, je vais donner la parole maintenant à Madame Nathalie Matias, qui est présidente de la Cour Administrative d’Appel de Douai, et qui va nous rendre compte de l’expérience du juge dans le maniement de ces deux concepts, droits fondamentaux et intérêt général, dans des contentieux particuliers. Je vous remercie, Madame la Présidente.

Oui, alors, en qualité de de juge du fond, il m’a paru intéressant de tester deux domaines auxquels on pense peut-être moins immédiatement en cas d’autres : les libertés économiques d’une part, et les droits des détenus d’autre part, afin d’observer comment s’y équilibre les deux pôles de l’intérêt général et des libertés fondamentales, ou, ou si l’on veut, quel plateau semble l’emporter dans la balance, et ce d’autant plus que le contraste entre ces deux domaines est manifeste. D’une part, un droit très matériel de propriété face à un intérêt général protéiforme ; d’autre part, un droit presque métaphysique de respect de la dignité humaine face à un intérêt général parfois confiné au aux indéniables, mais très prosaïques, contraintes du service public pénitentiaire. Mon étude a porté sur les décisions rendues notamment pendant les périodes où je présidais ces juridictions, par les tribunaux administratifs de Versailles, qui comprend dans son ressort l’établissement pénitentiaire de… de pardon, de Fleury-Mérogis et de Sergi Pontoise, et maintenant la Cour Administrative d’Appel de Douai. Alors, mon échantillon est est limité : 18 décisions pour les libertés économiques et 16 pour les droits des détenus, et je me garderai d’en tirer des conclusions hâtives, mais il permet malgré tout quelques constats, et donc qu’en est-il de l’équilibre au vu de ces décisions ? Tout d’abord, les libertés économiques. Les libertés économiques, j’entends par là droits de propriété, liberté d’entreprendre, sont parfois qualifiés de mineurs par rapport aux grandes libertés individuelles, ce qui laisse entendre que l’intérêt général pourrait primer plus aisément et donc justifier plus fréquemment, sous le contrôle du juge, les restrictions à leur exercice. Les garanties sont essentiellement invoquées s’agissant du droit de propriété : les articles 2, un droit naturel et imprescriptible, et 17, un droit inviolable et sacré, de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, ainsi que le droit au respect des biens prévu à l’article 1er du protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme. L’intérêt général, sous de multiples facettes, peut y apporter de nombreuses restrictions, jusqu’à la privation, comme dans le cas de l’expropriation pour cause d’utilité publique. S’agissant de la liberté d’entreprendre, elle est née sous le vocable – encore aujourd’hui employé – de liberté du commerce et de l’industrie, protégé dès 1791 par le décret d’Allarde, et déduite par le Conseil constitutionnel de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Elle fait l’objet de nombreuses restrictions législatives et réglementaires, et on sait que le contrôle du juge est un contrôle de proportionnalité. Tout est donc cas d’espèce, mais force est de constater que l’intérêt général invoqué prime quasi absolument.

S’agissant du droit de propriété, tout d’abord, l’intérêt général prévaut, quelle qu’en soit la modalité. D’une part, il s’agit d’assurer la sécurité de la population. Ainsi, le tribunal administratif de Versailles juge que la sécurité des usagers de la voie publique justifie une expropriation pour créer un accès à un parc public. De même, la cour de Douai admet qu’un ouvrage public, constituant certes une emprise irrégulière, ne soit pas démoli car il permet de lutter contre des inondations. D’autre part, l’intérêt général prévaut dans les domaines de l’urbanisme et de l’environnement. Ainsi, la cour de Douai considère que les exigences de délimitation du domaine public, de protection de l’environnement et d’accès au rivage permettent de priver un propriétaire de ses terrains incorporés au rivage, au domaine pardon maritime, par la progression de la mer. Est naturellement et est classiquement admis, au nom de l’intérêt général, le changement de classement de parcelle par un document d’urbanisme. On peut aussi citer, pour le TA de Versailles, l’amélioration de la desserte d’une partie de la commune pour améliorer son attractivité commerciale, le maintien, malgré l’emprise irrégulière, d’un abribus ou de canalisation. Enfin, dans un cas, la restriction est en lien avec la restriction d’une autre liberté fondamentale : le TA de Versailles considère que la fermeture d’une salle de prière à… à… euh… vie porte une atteinte justifiée à la libre disposition des biens nécessaires à l’exercice du culte et à cette liberté du fait des propos tenus incitant à la haine et à la discrimination. Par ailleurs, citons un cas qui concerne cette fois la propriété mobilière : la cour de Douai ayant validé la saisie d’armes à feu en raison du risque d’atteinte à la sécurité des personnes. Concernant la liberté d’entreprendre, la situation n’est guère différente. Il est vrai que dans un arrêt très récent, du 23 novembre 2023, la cour de Douai juge qu’un plan local d’urbanisme porte une atteinte injustifiée à la liberté du commerce et de l’industrie, faute que soit démontré l’intérêt général consistant à établir un périmètre faisant obstacle à l’implantation d’antennes de téléphonie mobile autour de bâtiments sensibles, à savoir des des hôpitaux et des établissements accueillant des enfants, dès lors que ne sont pas démontrés les risques d’atteinte à la santé des enfants ou personnes malades, ni justifiée la mise en œuvre du principe de précaution. Mais la plupart du temps, l’intérêt général prévaut. Deux exemples peuvent être cités : pour le TA de Sergi, un gestionnaire du domaine public peut reprendre un terrain sans s’assurer de la pérennité économique de son cocontractant, alors que celui-ci occupe les lieux depuis 40 ans et aurait pu céder son activité à d’éventuels repreneurs. De même, la cour de Douai, dans un arrêt du 26 avril 2022, juge que les besoins de la population des communes proches, les conditions générales de la circulation publique et les équilibres économiques de la profession de taxi justifient que soit réservé aux seuls taxis locaux le droit de stationner sans réservation dans l’emprise de l’aéroport de Lille. Pour conclure sur ce premier volet des libertés économiques, l’échantillon corrobore l’idée que l’intérêt général, sous différentes formes, prime sur l’exercice des libertés économiques. Ce n’est d’ailleurs peut-être pas vraiment une surprise dans une société française qui est certes d’économie de marché, mais aussi de traditions colbertistes et interventionnistes, où les professions sont parfois réglementées et où même le droit de propriété est bordé par de nombreuses considérations d’ordre social.

J’en viens au second volet, celui du droit des détenus. On le sait, les détenus sont, chaque année, en nombre croissant ; ils sont actuellement de l’ordre de 74 000, et le contentieux concernant leurs droits s’est accru, sans doute autant par un recours plus fréquent aux juges que mécaniquement. Les mesures retenues par mon étude, fondée sur les dispositions du code de procédure pénale et celle de la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009, sont de trois ordres : les conditions de détention, le régime des fouilles intégrales et enfin l’inscription au répertoire des détenus particulièrement signalés. Le droit fondamental garanti est du plus haut rang, à savoir la dignité humaine, ou, ou sans vraiment s’en distinguer à mon sens, le droit au respect de la vie privée. L’intérêt général cumule ici la notion très abstraite d’ordre public et la notion très spécialisée de contrainte du service public pénitentiaire. Concernant les conditions de détention, les mesures sont confirmées en général par les juges. Le tribunal administratif de de Versailles fournit, sans surprise, l’essentiel des décisions, en raison, comme je le disais, de la présence de la de la prison de Fleury-Mérogis dans son ressort. L’ordre public et la sécurité au sein de l’établissement justifient la mise en isolement dès que les faits reprochés sont graves : agression d’un surveillant, dissimulation d’objets, tentative d’évasion et menée de mouvements collectifs. De même, le comportement agressif d’une détenue justifie un placement en quartier disciplinaire. Enfin, il est jugé que la vidéosurveillance pendant 3 mois, 24 heures sur 24, de… de… salab d’eslam, contenue de la forte présomption d’un lien avec une organisation terroriste internationale et la nécessité de prévenir toute tentative de suicide ou d’évasion, ne porte pas une atteinte disproportionnée à sa vie privée au sens de l’article 8 de la CEDH, et l’ordonnance du du TA de Versailles a été confirmée par une ordonnance du Conseil d’État du 28 juillet 2016.

Concernant maintenant le régime des fouilles intégrales, les décisions juridictionnelles sont plus contrastées. Selon la jurisprudence du Conseil d’État, les nécessités de l’ordre public et les contraintes du service public pénitentiaire peuvent légitimer l’application à un détenu de ce régime à la double condition : d’une part, que le recours à ces fouilles intégrales soit justifié, notamment par l’existence de suspicion fondée sur le comportement du détenu, ses antécédents ou les circonstances de ses contacts avec des tiers ; et d’autre part, qu’elles se déroulent dans des conditions et selon des modalités strictement et exclusivement adaptées à ses nécessités et ses contraintes. Le TA de Versailles censure le règlement intérieur de la maison d’arrêt des femmes de Fleury-Mérogis qui se borne à prévoir un régime de fouille intégrale systématique à l’arrivée de chaque détenu dans le quartier disciplinaire, sans modulation en fonction de la personnalité du détenu. Le même tribunal juge qu’est illégale la fouille intégrale systématique à l’issue de chaque parloir, fondée sur le profil pénal du détenu avant son incarcération, alors qu’il observe un comportement paisible en détention, et ce même dans le cas où ce profil pénal consiste notamment en une condamnation pour tentative de meurtre. À l’inverse, le TA de Versailles juge, quelques années plus tard, que la fouille intégrale après chaque sortie de parloir est justifiée dès lors, notamment, que le détenu appartient à la criminalité organisée, qu’il a participé à une association de malfaiteurs en vue de la préparation d’un crime et qu’il a été impliqué dans l’évasion d’Antonio Ferreira à la prison de Fresnes en 2003. Et quant à elle, la cour de Douai regarde comme justifiées des fouilles intégrales après chaque rencontre en unité de vie familiale et en parloir familial dès lors que le détenu a notamment fait l’objet de plusieurs sanctions en prison. Enfin, en ce qui concerne l’inscription au répertoire des détenus particulièrement signalés, les mesures sont confirmées par les juges. Cette inscription est liée au risque d’évasion ainsi qu’au comportement particulièrement violents en détention. La mesure a pour objet et pour effet d’appeler l’attention des personnels et des autorités sur ces détenus afin d’assurer une surveillance accrue. Selon le tribunal de Versailles, l’inscription n’est pas en elle-même une atteinte à la dignité dès lors qu’elle a pour pour seul effet d’appeler l’attention du personnel pénitentiaire sur le détenu concerné. La cour de Douai juge que la mesure doit être confirmée dans le cas d’un détenu appartenant à la criminalité organisée et aux réactions violentes en détention, ou même au seul vu de ses antécédents judiciaires, s’agissant d’un détenu pourtant sans comportement violent en détention ni tentative d’évasion. Pour conclure sur ce volet des détenus, on constate que l’équilibre se fait entre deux plateaux de la balance particulièrement chargés, et on se doute que cet équilibre se fait sur un trébuchet très sensible.

Que peut-on conclure de l’ensemble de cette analyse, sans doute très modestement – on parlait de modestie ce matin – mais sûrement que dans deux domaines très spécifiques, dans le champ des libertés fondamentales, et on l’a vu, de domaines très différents quant aux droits fondamentaux en cause et aux habits que revèle la notion d’intérêt général, on trouve les caractéristiques générales du contrôle par le juge administratif en matière de liberté fondamentale : à savoir des sources de haut niveau, un contrôle de proportionnalité et un champ ouvert au référé. Et si le juge confirme le plus souvent la restriction portée aux droits fondamentaux au nom de l’intérêt général, on peut penser – sauf à douter des juges – que les mesures sont donc très largement fondées, ce qui somme toute est rassurant. Je vous remercie de votre attention. Euh, merci, Madame la Présidente, de cet échantillon qui permet d’appréhender de façon concrète euh l’office du juge face à l’application de ces deux notions. Alors, je crois que nous allons finalement pouvoir joindre Mathias Guillaumin par téléphone, mais euh pas immédiatement, donc euh nous allons… 5 minutes ? Bon d’accord. Mais donc je pense que nous pouvons à ce stade peut-être déjà euh adresser quelques questions aux intervenants. Euh, je euh commencerai peut-être, je poserai la première question, Monsieur Monsieur le professeur. Bon, j’ai euh… si j’ai bien compris, euh vous avez traité un paradoxe un peu dans la votre première partie, parce que vous y expliquez que finalement ce sont les droits fondamentaux qui viennent parfois justifier qu’on prenne des mesures coercitives au nom de l’intérêt général. Oui, donc c’ c’est… je trouve que c’était amusant de mettre ça en parallèle, parce que c’était c’est effectivement… c’est voilà. Oui, c’est vrai que c’est pas une question, mais sauf si vous avez ajouté quelque chose sur ce sur ce point… Non, pas particulièrement, mais c’est vrai que le raisonnement, alors pour moi qui a été vraiment très visible pendant la la crise du Covid, mais mais il est toujours implicite sur les questions liées à la sécurité, hein. Alors c’est bien que le législateur, il y a bien longtemps maintenant, a fait de la sécurité un droit fondamental, et cetera, et cetera. Le juge s’est jamais vraiment approprié cette idée-là, mais c’est vrai que dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, c’est pareil, on voit bien quand même que dès lors qu’on proclame un droit à la vie et qu’on y associe des obligations positives, il y a quelque chose qui s’apparente à une créance de sécurité, hein, une créance de sécurité que qu’ont les individus sur sur la société. Donc, on peut tirer le fil encore plus loin que ce que j’ai fait jusque-là, en réalité. Euh, alors peut-être dans la salle, il y a-t-il des questions avant que nous puissions joindre Mathias Guillaumin ? Des… des affirmations ou des remarques, ou… des observations ? Oui, de… oui, Madame ?

Oui, ce matin, je… je… Carole Hernandez-Zine, donc docteur en droit, spécialiste de ces questions, droit de l’environnement appliqué à l’agriculture. Je m’étais interrogé sur une hiérarchie possible entre les les intérêts généraux, hiérarchie de principe, mais quand je vous écoute, Madame, conclure en disant qu’effectivement on observe que le juge fait prévaloir l’intérêt général sur ces deux libertés fondamentales qui sont le droit de propriété et la liberté d’entreprendre de façon presque systématique, je me dis que finalement, est-ce que on ne pourrait pas à ce moment-là parler de de de hiérarchie entre entre cet intérêt général, alors souvent environnemental, et puis droit de propriété, liberté d’entreprendre ? Oui, merci. Alors, je je le rappelle, c’est un échantillon sur les jurisprudences que nous nous avons eues dans ces trois juridictions que j’ai présidées, qui est assez petit, mais c’est c’est vrai que c’est ce que je constate très concrètement, que ce droit-là cède quasi toujours. On le voit en permanence, hein, les plans locaux d’urbanisme, les expropriations, la circulation. Donc, oui, sur sur le terrain, moi c’est le constat que je que j’ai fait. En tout cas, permet de de de de prolonger, c’est que il a toujours été discuté ou peut-être établi, je sais pas, que l’idée que Mme ces deux libertés-là, liberté d’entreprendre, droit de propriété, étaient des des libertés de second rang, comme illustre le contrôle assuré par le Conseil constitutionnel sur les entraves, qui a toujours été quand même plus limité. Et je crois qu’il a fallu attendre peut-être le début des années 2000, si je me souviens bien, pour que le Conseil censure – c’était sous la présidence Hollande, je crois – censure pour la première fois une disposition législative euh au motif de la violation de la liberté d’entreprendre. Donc, bon, ça renvoie peut-être à cette tradition d’économie sociale de marché qui est celle de la France, où on est peut-être parfois plus sociale que marché, quoi. Si je peux me permettre… Alors, je crois que ça y est, nous avons pu joindre Mathias Guillaumin. Alors, je sais pas comment ça va se passer, on va on va l’entendre, je sais pas si lui nous entend… C’est-à-dire qu’effectivement nous l’avons… faut me dire quand est-ce que je dois parler, hein ? C’est bon. Voilà. Bon, c’est maintenant, c’est maintenant. Je peux dire bonjour à tout le monde. Bonjour. Bonjour. Voilà. Bonjour à tout le monde. Bonjour chère Hélène. J’aurais préféré être à tes côtés dans la salle d’assemblée générale. Je suis sur une petite terrasse en plein air à Strasbourg, où il fait bien froid, avec un PL et un café, et je parle tout seul dans un téléphone, si bien qu’il est fort probable qu’on me prenne pour quelqu’un d’un peu bizarre. Alors, je suis effectivement dans un drôle d’état, parce que j’ai fait Strasbourg, mes… puis je suis resté à… mes… et maintenant j’ai ref… à Strasbourg, et j’essaie quand même de partager, j’ai… avec vous quelques réflexions sur l’intérêt général et les droits fondamentaux que j’aurais été enchanté de pouvoir prononcer en présentiel, comme on dit. Euh voilà. Alors, on m’entend ? C’est bon ? Je peux continuer comme ça ? Oui, très bien. Oui, on vous entend très bien. Très bien. Alors, je sais que beaucoup de choses ont déjà été dites, avec lesquelles je suis largement en phase, notamment lorsque Hélène Farge a parlé d’imbrication de l’intérêt général euh et des droits fondamentaux plutôt que d’opposition. Je suis aussi tout à fait d’accord avec la lecture que fait Xavier du Proulois des exigences de de la Convention européenne à tous les stades, que ce soit [Musique] procédural, rédaction d’une norme, et puis évidemment de de sa mise en œuvre. Je voudrais juste essayer de faire comprendre comment, à partir de l’architecture du système conventionnel qui semble organiser un face-à-face entre les droits fondamentaux que la convention protège et l’intérêt général qui serait susceptible de justifier des ingérences dans l’exercice de ces droits, comment, à partir de de ce face-à-face, qui est premier et est est posé par l’architecture de la convention, son interprétation et sa mise en œuvre par la jurisprudence de la Cour a plutôt conduit à un vis-à-vis, et je dirais plus comme les pièces d’un puzzle, à cette imbrication dont parlait Hélène Farge, les deux allant ensemble.

Alors, cette architecture, effectivement, organise de prime abord un face-à-face, puisque vous le savez très bien, c’est c’est l’individu qui est titulaire des droits protégés, c’est l’État qui est débiteur de l’obligation de les respecter, et donc on a l’impression qu’effectivement toute ingérence par l’État dans l’exercice d’un droit qui se réclamerait – puisque nous sommes dans des sociétés démocratiques – de finalité d’intérêt général, toute ingérence serait le résultat d’une opposition entre ce que l’on, en terme d’action publique, pourrait faire, ou voir… devrait faire au nom de l’intérêt général, et puis le libre exercice, la pleine jouissance du droit individuel. Il faut tout de suite dépasser ça, même si l’architecture de certaines dispositions de la convention elle-même – je pense aux articles dérogables 8 à 11, avec les deux paragraphes, le second prévoyant les limitations et les les motifs justifiant ces limitations – invite à aller de dans ce sens-là, d’autant plus que dans les les motifs légitimes, les buts légitimes que les articles 8, 9, 10 et 11 ont prévus, définis… Je pourrais y ajouter, parce qu’on trouve pareil, clause de réserve dans l’article 1er du premier protocole, ou encore l’article 2 du protocole 4, on trouve ce qui bien souvent est une illustration de l’intérêt général aisément entendu : la défense de l’ordre public, la prévention du crime, la protection de la santé, de la morale, la sécurité publique… Je ne vais pas tous les citer, c’est ailleurs intéressant. Un jour, faudra qu’on se rejoigne pour essayer de comprendre plus précisément pourquoi ce ne sont pas exactement les mêmes termes ou les les mêmes listes d’un article à l’autre. Donc, il y a quand même ce face-à-face de prime abord, et pourtant et pourtant, très vite, par la jurisprudence de de de la Cour, se dessine l’idée qu’il faut plutôt comprendre les choses ensemble. Je je crois que Xavier du Proulois a parlé des obligations positives, et je crois qu’il a très bien fait, parce que c’est un bon élément, une bonne façon de comprendre comment, en réalité, l’État n’est pas seulement tenu à une obligation négative d’abstention, mais aussi une obligation proactive, positive, de garantir, en prenant un certain nombre de mesures – ça peut être en édictant des règles, ça peut être en conduisant des enquêtes, ça peut être en menant une politique d’action publique – de prendre des mesures qui, par exemple, s’agissant des effets horizontales de la convention, c’est-à-dire du respect des droits entre particuliers, vont être… ces mesures, les conditions prérequises pour que les droits fondamentaux puissent être effectivement respectés. Et on voit bien que, en faisant cela, on a intégré dans l’intérêt général – puisque l’État ne peut agir, est réputé agir que dans l’intérêt général – on a intégré dans l’intérêt général un volet de proactivité de l’État comme garant, parfois seul susceptible d’être le le garant des droits d’autrui. Ça, c’est la première chose que je voudrais euh euh dire ou rappeler, parce que je pense que vous en avez déjà parlé. La deuxième, c’est que, parmi tout ce qui peut justifier une ingérence, la la la… la… ne… furp… alors que ce soit dans la convention elle-même, par la rédaction des articles, ou dans notre jurisprudence, que des intérêts publics… On y trouve aussi les droits et libertés d’autrui, et ça c’est extrêmement important, parce que ça veut dire que dans les intérêts concurrents qui vont être mis en balance, on trouve parfois des intérêts qui représentent des situations dans le chef d’individus, et parfois même des intérêts qui sont protégés au rang de droit. Et donc, on passe d’un conflit d’intérêt à un conflit de droit, et à ce moment-là et à ce moment-là, on voit bien que les droits fondamentaux peuvent être éventuellement à combiner entre eux. Je pense à quasiment toutes les questions d’article 10, liberté d’expression versus article 8, respect du droit à la vie privée, à combiner, à concilier entre eux, de sorte qu’on n’apporte pas une restriction excessive à l’un des droits, mais que l’on respecte pleinement l’autre qui est en cause. Et de ce point de vue-là, je crois qu’il est très important de voir qu’en réalité, sans doute qu’au-delà d’un certain nombre de rédaction type qu’on trouve dans la la jurisprudence de la Cour et dans des arrêts encore tout à fait contemporains, notamment quand on définit les obligations positives ou les obligations négatives en disant qu’elles sont comparables – et vous allez trouver dans beaucoup beaucoup d’arrêts cette formule – à ce titre, il faut avoir égard au juste équilibre à aménager entre l’intérêt général et les intérêts des individus concernés… Bien malgré ces rédactions-là, je crois qu’il faut affiner l’approche et voir qu’en réalité la mise en balance doit s’effectuer, selon les hypothèses, entre des intérêts concurrents ou entre des droits concurrents, et que l’intérêt général, c’est sans doute la la la la détermination de ce juste équilibre, de cette cette juste balance entre les deux les deux plateaux. C’est ça l’intérêt général, de sorte que je crois que l’on peut dire que – et ça sera la première façon de passer du face-à-face au… et du vis-à-vis à l’ensemble ou à la fois – que toute constatation de violation effectuée par la Cour revient en réalité à la reconnaissance que, dans la situation particulière portée devant le prétoire de la Cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg, l’intérêt général n’a pas été respecté. Et donc, je crois qu’il faut admettre d’une part que l’intérêt général subsume l’ensemble des droits fondamentaux, et d’autre part d’autre part que il peut y avoir d’intérêt général bien porté, si je puis dire, bien réalisé, que dans le plein respect des droits fondamentaux.

Alors, je voudrais maintenant terminer, parce que je pense qu’il est déjà tard chez vous euh et la nuit c’est presque tombée à Strasbourg, en prenant quelques exemples récents dans la jurisprudence qui me semble témoigner de euh cette volonté de plus en plus assumée de la Cour d’affiner ses rédactions pour mieux restituer l’exercice de mise en balance. Alors, vous le savez, euh quand on on on fait un contrôle de proportionnalité, on doit contrôler trois choses successivement : l’existence d’une base légale de qualité – c’est la qualité de la loi qui est le fondement de l’ingérence – et on va trouver par là un certain nombre d’exigences d’ordre procédural aussi, et puis ça renvoie à l’intelligibilité, à l’accessibilité de la loi, donc un certain nombre de choses qu’on connaît aussi dans l’ordre interne. Ensuite, on va contrôler la légitimité du but poursuivi, et là on est effectivement tout à fait dans le débat habituel : il y a un intérêt public, une finalité publique qui va justifier l’ingérence, et puis on va faire ensuite la recherche de la nécessité dans une société démocratique. Je crois qu’à ce dernier stade-là, il est extrêmement important de relever que la Cour s’attache toujours à vérifier le respect d’un droit individuel dans l’exercice collectif des droits, et pas seulement quand on est avec des conflits de droits. La Cour n’est pas en train de vérifier le respect de droits isolés. La réalisation d’une norme qui va produire ou non une atteinte excessive à un droit protégé est toujours située, et la Cour va s’attacher à véritablement exercer son contrôle de cette manière contextualisée-là. Et c’est dans cette façon de de faire une appréciation concrète, bien sûr à propos d’une situation donnée, que l’on va vérifier s’il y a eu le juste équilibre entre euh l’atteinte… enfin, le droit protégé et qui a été d’une certaine manière affecté, et les autres intérêts en cause. Et à ce moment-là, je crois qu’il est très important de prendre regard, comme on dit ici, à un certain nombre de façons d’écrire de de de la Cour. Elle parle de plus en plus de motif d’intérêt général, de question d’intérêt général, d’enjeu d’intérêt général… J’ai pas le temps, parce que je voulais faire un développement sur l’article 10 et le débat d’intérêt général, mais c’est c’est tout à fait une autre façon d’intégrer dans notre problématique du jour l’intérêt général, parce que dans dans dans dans le cadre de la liberté d’expression – je fais juste une incise pour donner le regret de pas… j’espère en parler davantage – le débat d’intérêt général est en réalité une condition qui va conférer un niveau élevé de protection au regard de l’article 10, et qui va permettre de justifier un certain nombre de comportements au nom de la liberté d’expression. Je pense par exemple à l’affaire… Al… contre Luxembourg, sur l’intérêt public attaché à la divulgation d’information comme fait justificatif du fait d’avoir méconnu un un secret ou une obligation de confidentialité. Mais de manière beaucoup plus générale, dans dans le débat sur la diffamation ou sur le débat provocateur, le le… si on on greffe le propos à une question d’intérêt général, alors vous voyez bien que derrière le comportement d’un individu, il y a en en filigrane, en surplomb, un certain nombre de questions qui le dépassent, qui le… qui d’une certaine manière vont venir adosser son son comportement individuel à ce cadre collectif dont je parlais. Je referme la parenthèse. Un certain nombre d’arrêts récents donc, et dans lesquels il faut vraiment rentrer pour voir la la manière de de de rédiger, me semble intéressante de ce point de vue-là. Je pense par exemple à un arrêt de grande chambre, Cas… contre République tchèque, de 2021, sur l’obligation de vaccin pour les enfants pour pour pour que les enfants puissent être scolarisés. Dans cette affaire-là, la Cour a constaté une absence de violation au regard de l’article 8, et elle a relevé deux choses : d’abord l’importance que revèle la solidarité sociale, et ensuite le besoin social impérieux de protéger la santé individuelle et publique, et y compris la santé individuelle des plus vulnérables qui ne peuvent pas être vaccinés, et donc pour lesquels le besoin de protection se traduit nécessairement par l’obligation de vacciner ceux qui peuvent l’être. Et bien, ces notions de solidarité sociale, de besoins social impérieux, appliquées à la à la santé individuelle, la santé d’autrui et la santé publique, me semblent parfaitement traduire ce… à la fois c’est la prise en compte des droits fondamentaux, et à la fois c’est de l’intérêt général qui est à l’œuvre. Ça, je crois que c’est euh particulièrement illustratif. Je pourrais… j’ai pas trop de temps, sans doute vous donner beaucoup d’autres exemples. Je voudrais aussi parler, parce que je je crois qu’il y a des choses intéressantes de…

Point de vue là de l’arrêt Coutelin frère SL, cout frère d’octobre de cette année qui, s’agissant des biens de retour, a admis qu’il n’y avait pas d’atteinte à l’article 1er du premier protocole, confirmant la jurisprudence de section du Conseil d’État. Et je n’ai pas siégé dans cette affaire parce que j’avais siégé au Conseil d’État. Il y a eu un juge Adob, mais je relève que dans cette mise en balance entre la réglementation de l’usage de bien voir la privation de propriété, la Cour ne va pas jusqu’à caractériser, à supposer qu’il y ait privation de propriété. Elle reconnaît une large marge d’appréciation aux États, bien sûr, et elle relève l’intérêt public à assurer la continuité du service public dans une politique d’aménagement du territoire. C’est extrêmement intéressant parce que vous voyez bien que, à ce moment-là, l’inscription de son contrôle se fait véritablement dans un cadre qui prend en considération l’ensemble de ces caract…

Je terminerai par l’affaire Pagerie contre France du 19 janvier 2023. Je trouve qu’elle est assez intéressante parce qu’elle montre aussi une autre dimension qui est fondamentale à mes yeux dans le contrôle qu’exerce la Cour, qui est la vision panoramique que nous avons de l’ensemble des droits et dont nous reconnaissons que les États ont la charge. En même temps, la Cour rappelle, et c’était la liberté d’aller et venir qui était affectée par une mesure d’assignation en résidence prise après les règles post-2015. La Cour rappelle, tout d’abord, c’est le paragraphe 149 de cet arrêt de chambre, que la Convention constitue un ensemble indivisible et elle rappelle à la fois l’interdépendance et le caractère intimement liés des droits protégés. Ensuite, elle rappelle qu’en matière de lutte contre le terrorisme, la Convention doit protéger la vie de sa population et donc qu’il faut à la fois prendre en considération ce respect des droits fondamentaux d’une partie de la population d’être protégée par l’État et puis aussi les droits fondamentaux des personnes en cause, et là les personnes assignées à résidence. Et à la fin du 149, elle écrit : « C’est donc à la lumière de la Convention appréhendée dans son ensemble et compte tenu de l’imbrication des exigences qui sont attachées à son respect effectif qu’il revient à la Cour d’exercer son contrôle. » C’est un constat de non-violation dans cet arrêt, après avoir reconnu le caractère délicat de la conciliation entre la protection de la population et la garantie des droits et le besoin social impérieux de lutter contre le terrorisme, de protéger la population. Donc vous voyez, ce n’est pas l’article 8 tout seul ou le 10 tout seul, c’est 10 et ce n’est pas du Protocole 4 tout seul, c’est 2 du Protocole 4 et 2. Et donc je pense, et je terminerai par là, quand je dis que l’intérêt général subsume tous les droits fondamentaux, je veux dire par là que, en agissant dans l’intérêt général, forcément que les États doivent avoir à l’esprit la manière, et c’est ça le juste équilibre, de respecter à la fois les droits de ceux auxquels telle mesure va porter une forme de lésion d’intérêt, telle absence de mesure, parce que ça c’est des obligations positives, pourrait pa-elle lésion d’intérêt et puis ce cadre collectif, les droits d’autrui bien sûr, les autres droits aussi des mêmes personnes. Voilà.

Donc c’est peut-être pas exactement comme ça que j’aurais voulu présenter mon propos tout seul sur une table, alors que les gens me regardent un peu comme si je parlais bizarrement. Je me rends pas du tout compte de l’effet que ça rend. J’ai essayé de partager, dans les conditions acrobatiques, quelques retours d’expérience de ce que je vis à l’intérieur de la Cour, notre façon de concevoir la Convention. C’est un instrument vivant au service de l’intérêt public européen. C’est certainement pas le levier de la tyrannie des subjectivités qui serait appréciée de façon isolée et sans prise en considération de tout ce que je viens de dire, de tout ce qui fait société, et le droit. Le droit, c’est un instrument de rapport entre les individus et donc c’est extrêmement important de voir que nous nous l’interprétons, nous l’appliquons pas comme un instrument qui isolerait l’individu du reste de la société, pas comme une bulle de protection de l’IMP, impérialisme individuel, mais au contraire comme autant d’instruments de mise en rapport entre les individus et de cohérence globale du système. Donc, c’est ça qui est très compliqué. C’est pour ça que l’État de droit est un processus en constante construction et jamais achevé, que le droit des droits fondamentaux malheureusement reste trop souvent méconnu dans des situations données. C’est à construire, c’est à régler, les réglages sont aussi, c’est ça l’instrument vivant, à redéfinir compte tenu des besoins actuels, compte tenu des crises auxquelles les sociétés contemporaines sont confrontées. Donc tout ça, ça… j’ignore pas que c’est très difficile, c’est d’abord très difficile pour les acteurs, ce qu’on appelle nous les autorités nationales. Et je terminerai en disant : l’intérêt général, ça implique une prise en considération de tous ces droits-là, au moment d’un, sur un plan procédural, au moment de l’édiction de la norme, bien sûr, et en France tout particulièrement, mais dans tous les États normalement, c’est au législateur qui l’incombe en premier de dégager ce juste équilibre entre les intérêts concurrents. Et nous reconnaissons une marge d’appréciation notamment sur des questions sensibles qui portent à controverse, sur lesquelles il n’y a pas de consensus en Europe. C’est d’abord aux législateurs de régler ce juste, et tout, c’est ensuite à l’administration et à l’exécutif, quand elle va appliquer la règle, de veiller à ce que la mise en œuvre d’une norme ne produise pas d’atteinte excessive aux droits protégés. Et puis c’est aussi à chacun d’entre nous, comme individu incarné, de faire en sorte, c’est des faits horizontaux, que dans notre vie quotidienne nos propres droits n’empiètent pas sur ceux d’autrui. Et le juge, à la fin, quand il est saisi, c’est que ça ne s’est pas très bien passé ou qu’il y a eu un ressenti que ça ne s’était pas très bien passé. Et bien, ce à quoi, en tout cas du point de vue de la Cour européenne, dans le cadre de la subsidiarité, après l’épuisement des voies de recours interne, après que les juges internes ont eu l’occasion de remédier à des situations, qu’est-ce que la Cour cherche à vérifier ? Elle cherche à vérifier que, dans tout ce chaos des prétentions contraires, il y a eu un juste équilibre qui a été préservé. Et sinon, et bien elle constate une violation, laquelle, encore je le dis et je terminerai par là, n’est pas seulement le constat d’une atteinte excessive à un droit ou d’une atteinte à un droit, pour les droits qui sont atteints, pour que ce soit une violation, mais aussi et en même temps une atteinte portée à l’intérêt général. Je vous remercie. J’espère… pour vous avec… je crois… je vous salue tous et je suis vraiment désolé de ne pas être là. Merci de votre attention. On est désolé aussi de ne pas vous voir. Merci [Applaudissements]. Beaucoup. Je sais… je ne sais pas très bien comment communiquer avec lui, mais bon, je pense que c’était vraiment… merci à lui d’avoir accepté de participer dans des conditions aussi acrobatiques, mais c’était une intervention qui était vraiment intéressante pour clore cette journée, puisque voilà, c’est certain que la Convention et la Cour sont à la fois à l’origine, à l’aboutissement de beaucoup des évolutions que nous avons connues ces dernières années et ce que Mathiras Guillaumar a exposé, et en plus en indiquant que c’était ce qui, ce que la Cour s’est forcée de faire ressortir maintenant dans sa motivation, sur cette recherche, cette balance entre les, cet équilibre entre les intérêts collectifs généraux supérieurs et les droits individuels protégés par la Convention. Enfin achevons bien notre journée. Alors est-ce qu’on a le temps pour des questions, parce qu’il me semble qu’on a pris pas mal de retard ? Oui, bon d’accord. Donc nous laissons… je sens que tout le monde est fatigué, et on va essayer, comme nous nous y efforçons chaque année depuis 3 ans, d’être ramassé dans notre propos, qui est un propos conclusif et certainement pas une prétention de synthèse de la très riche journée que nous avons eue. Monsieur le Président, merci beaucoup.

Monsieur le Président, effectivement il est tard et je commencerai d’abord par remercier la section du rapport et des études du Conseil d’État, sa présidente et son président adjoint, ainsi que le président de la section du contentieux pour l’organisation de cette très belle journée, très très très très très riche à vrai dire. Je n’avais pas trop de doutes lorsque nous avons réfléchi sur le sujet, sur l’intérêt de retenir le thème de l’intérêt général, l’intérêt du sujet, son actualité, sa force, sa vigueur susceptible de donner des fulgurances nocturnes au professeur Delvolvé, et une définition qui, je crois, va rester parce qu’elle a été reprise à plusieurs reprises aujourd’hui. Pas de doute non plus sur le fait qu’il s’agit d’un principe absolument fondamental, tout à la fois de l’action administrative et de l’office du juge administratif, comme cela a été très bien dit ce matin. C’est une boussole finalement, l’intérêt général pour le juge administratif, l’intérêt aussi de mettre cette notion en premier plan parce que, je trouve que ce qui est bien ressorti aujourd’hui, c’est qu’avec l’essor des droits fondamentaux, on vient de le voir à l’occasion de cette dernière table ronde, sans évidemment disparaître, la notion d’intérêt général a peut-être tendance à passer dans un certain nombre de cas au second plan. Il y a aussi des notions voisines qui peuvent brouiller la lecture des choses : l’intérêt public, l’intérêt local, les raisons impérieuses d’intérêt général, voire l’ordre public. Tout ça sont des notions voisines, poreuses, et qui peuvent brouiller la compréhension par les justiciables, par exemple que nous, avocats, nous représentons devant les juridictions administratives et qui peuvent avoir de temps en temps l’impression que l’intérêt général c’est une forme de raison d’État, qui ne comprennent pas bien finalement comment ces arbitrages dont il a été question, cette balance des intérêts, est faite. Je suis absolument attaché au principe qu’il ne doit pas y avoir de hiérarchie, mais comme il n’y a pas de hiérarchie, il peut y avoir du côté du justiciable un problème de perception. L’office du juge maintenant est évidemment essentiel. Il a été question de la légitimité du juge à exercer son contrôle, mais comme ça a été très bien dit, c’est dans l’essence du juge administratif que de réaliser la balance des intérêts. Je voudrais juste ajouter, car je crois que nous n’y avons pas fait trop référence dans notre journée, à deux choses : la première, la nécessité pour le juge, et il le fait beaucoup maintenant, d’expliquer les ressorts de sa décision, la motivation des décisions rendues par le juge administratif lorsqu’il exerce cette balance. On voit que le Conseil d’État est de plus en plus pédagogique, livre des modes d’emploi, et c’est absolument essentiel parce que c’est ça qui montre que le contrôle qu’il exerce n’est pas un contrôle arbitraire en fonction de l’air du temps, c’est un contrôle qui repose sur un certain nombre de règles. On l’a vu dans des décisions importantes récemment. Et puis évidemment il y a aussi la question de la qualité des débats qui sont organisés devant le juge administratif. Nous y avons fait allusion tout à l’heure, le point de vue de l’avocat, le rôle du juge. Il est évident qu’un débat pleinement contradictoire qui permet et bien de mettre dans le débat l’ensemble des éléments qui permettent aux juges ensuite de réaliser cet arbitrage est quelque chose d’essentiel. Voilà très très brièvement ce que je voulais dire. Je voulais aussi appeler l’attention sur la décision récente d’assemblée, sur les soulèvements de la terre, parce que, pardon, de section, soulèvement de la terre… il y a plein de choses intéressantes dans cette décision, mais en lien avec notre sujet de l’intérêt général, il y a aussi la prise en considération par le juge sur la question essentielle ici qui était celle de la provocation, la prise en considération de la façon dont le requérant lui-même, et qui contestait la mesure qui avait été prise à son encontre, et bien avait ou pas participé à l’intérêt général, qui ne pouvait pas y avoir, qui pouvait y avoir à ne pas attiser le feu et la provocation et prévenir l’atteinte en fait. Voilà ce que je voulais dire en conclusion de cette journée très stimulante et très enthousiasmante, et remercier évidemment l’ensemble des participants qui se sont succédés, qui ont tous été très intéressants. Monsieur le Président, pourquoi est-ce que nous avons choisi ce sujet ? Ça peut paraître bizarre d’attendre 17h, ou 17h15, 17h30 pour vous livrer la réponse à ce sujet. En fait, on a choisi ce sujet de l’intérêt général pas simplement parce qu’on était presque 25 ans après la fameuse étude annuelle qui a été citée un nombre de fois, qui elle-même intervenait 200 ans après la création du, enfin pour le 200e anniversaire du Conseil d’État, mais et pas seulement non plus parce que l’intérêt général c’est un peu ce que nous pratiquons tous les jours, comme Monsieur Jourdain faisait de la prose, mais parce que l’intérêt général il est aujourd’hui questionné. Il est questionné, restant en France, mais on pourrait regarder légèrement, pas très loin de notre côté, de nos frontières intérieures. Il est questionné parce que la légitimité, la justesse d’abord, l’efficacité, et maintenant parfois la légitimité de l’action publique sont fortement questionnées. Et lorsqu’on questionne la légitimité, dans une démocratie, de l’action publique, on questionne la légitimité des organes, à commencer par le Parlement et derrière le gouvernement, à savoir définir ce qui va correspondre à l’intérêt général, c’est-à-dire à l’intérêt de l’ensemble des citoyens. Ça c’est la première raison. Et la deuxième raison, c’est un peu par ricochet. Gaël Dumortier nous expliquait très bien ça ce matin : le juge, il vient un peu en bout de chaîne ou en bout de pelote. Et le juge administratif, dont on a rappelé ce que le Président Combarnous en avait dit et qui reste toujours d’actualité, la notion d’intérêt général est au cœur de notre office, de notre raison d’être. La manière dont la juridiction administrative, et singulièrement le Conseil d’État, manie aujourd’hui la notion d’intérêt général, et il faut bien le dire, questionnée sur la place publique, elle l’a été parce que la période de la Covid a été, de ce point de vue-là, ça a été cité à plusieurs reprises, un grand test de cette balance entre l’intérêt général qui s’attache, sur l’espèce, à la protection de la santé de la population et puis les atteintes nombreuses et graves qui ont été portées à toutes, en tout cas pratiquement toutes les libertés individuelles. Et nous sommes un peu attaqués sur deux fronts opposés : il y a ceux qui considèrent que nous faisons un peu trop systématiquement prévaloir l’intérêt général sur les intérêts particuliers, en gros on nous aligne trop sur bah ce qui est l’action, l’impulsion de l’administration ou du gouvernement. Cette critique a été forte pendant la période de la Covid, à tel point qu’il a fallu que le Conseil d’État s’en explique à travers un communiqué de presse qui remettait tout de même les pendules à l’heure, mais perdure après la Covid, ça n’était pas que conjoncturel. Puis d’un autre côté, certains, y compris passant par cette maison, nous accusent d’avoir perdu, de perdre de vue la belle notion d’intérêt général et de n’être plus que le juge des libertés individuelles ou fondamentales, ce qu’on voudra, en tout cas le juge des libertés. Alors c’est vrai qu’on, qu’on porte une toute petite part de responsabilité parce que on, on, on a levé un peu le tabard de : nous sommes aussi un juge euh qui défend les libertés, et c’est vrai, et ça fait partie de notre mission, mais c’est pas parce qu’on est aussi un juge qui défend les libertés, pas simplement à travers le référé liberté, que on a oublié ce que nous étions et ce qui fait notre raison d’être. C’est toutes ces raisons en fait euh qui, dont nous avons discuté avec euh nos amis de l’ordre, qui nous ont conduit à choisir ce sujet pour cette année. Alors on a eu aujourd’hui de très beaux échanges. Je vais pas les résumer. Qu’est-ce que, qu’est-ce que j’en retiendrais ? J’en retiendrais d’abord que l’intérêt général il existe toujours, et j’en retiendrai, nous en retiendrons tous je crois, le cri du cœur du Professeur Delvolvé de ce matin qui nous a dit : « L’intérêt général, il évolue, il bouge, il mute, mais il est toujours là. » Ensuite, que il anime, et on a eu dans les tables rondes un certain nombre d’acteurs de l’action publique, il anime toujours les acteurs publics, il anime le Parlement, on l’a vu un instant, il anime les administrations, il anime les autorités de régulation, il est toujours au cœur de l’action publique. J’en retiens également qu’il peut difficilement être privatisé. Il y a eu un débat ce matin, un peu à distance d’ailleurs d’une table ronde à l’autre, sur la question de savoir si une association très grande, très nombreuses, représentant des intérêts très larges pourrait avoir vocation à dire : « Ben je, je vais être un producteur d’intérêt général. » J’ai l’impression que voilà, cette thèse est un peu, un peu minoritaire. Une association peut très bien effectivement inscrire comme objet de son action la défense d’un intérêt général, par ailleurs produit par le Parlement, reconnu par le juge et appliqué par l’administration, mais c’est autre chose. L’intérêt général, il est pluriel, il y a… alors je crois qu’un orateur a osé parler des intérêts généraux, mais c’est vrai qu’il y a une pluralité d’expression, d’incarnation de l’intérêt général, d’expression de l’intérêt général qui s’attache à ceci ou cela. C’est le même intérêt général, c’est la même notion, mais qui se trouve déclinée dans un certain nombre de domaines et avec un certain nombre d’objectifs. Vous l’avez rappelé à l’instant, il n’y a pas de hiérarchie entre ces différents intérêts généraux. Il y a… Béchillon l’a dit ce matin, des strates successives ou des piliers successifs qui ont été construits, il n’y a pas lieu de s’en émouvoir, c’est la richesse du, bah du progrès du droit qui fait que on a un paysage qui effectivement est aujourd’hui plus complexe qu’il ne l’était hier. En matière d’environnement, il y a 50 ans, il y avait pas grand-chose. Ça nous a été rappelé tout à l’heure lors de la 2e table ronde. Évidemment l’intérêt général, et cette notion est fondamentale pour l’organisation d’une société. Ça a été dit un tout petit peu, enfin ça a été abordé ce matin par deux ou trois orateurs. En fait, la notion d’intérêt général, elle est consubstantielle à la démocratie. Un régime dictatorial, un régime autoritaire, un régime démocratique, il libéral, ne peut pas produire d’intérêt général parce qu’il défendra toujours, il mettra toujours en avant les intérêts de ceux qui sont au pouvoir et qui, en règle générale, essaient de s’y accrocher par tous les moyens. Et je pense que dans les débats publics qui s’annoncent dans les mois qui viennent, c’est quelque chose que voilà, qui, qu’on pourrait, qui pourrait être dit sur la place publique, peut-être pas par les juges que nous sommes, mais en tout cas par un certain nombre d’acteurs et de responsables politiques, administratifs, associatifs. L’intérêt général ne peut pas être produit en dehors d’une vraie démocratie. Et la deuxième chose, c’est que les pluralités, les contingents, les mutabilités de l’intérêt général ne sont pas graves, nous nous, elles suivent les évolutions, les besoins de la société. Et la corde de rappel, alors on va se dire : « On est face à des sable mouvants, c’est pas où on va si… » La corde de rappel, encore une fois, c’est la démocratie. Et donc on est doublement, on a doublement besoin d’avoir cette bijection entre l’intérêt général et la démocratie. Dans tout cela, le juge administratif… alors on a eu deux très belles tables rondes cet après-midi, il n’y a aucun d’contraire par rapport à celle de ce matin évidemment, dont il ressort, par rapport à la préoccupation dont je disais qu’il était légitime que nous l’ayons et que du coup nous décidions d’en parler, sur : est-ce qu’on a oublié l’intérêt général en route pour ne devenir qu’un juge des libertés, ou est-ce qu’on est complètement suiviste par rapport au pouvoir public euh dans une application mécaniste et aveugle de l’intérêt général ? Ce qui est parfaitement faux. Jacques Oristal a très bien dit à quel point, peut-être qui avait changé par rapport à il y a quelques décennies, c’est la finesse avec laquelle nous nous essayons de manier et d’appréhender l’intérêt général qui s’attache à ceci ou à cela, mais le juge administratif, il fait comme avant, il continue à avoir en tête et dans sa besace, donc c’est à la fois un objet du contrôle, c’est des moyens de son office, l’intérêt général. Et le juge administratif de ce point de vue-là n’a pas changé. Quant à la conciliation, c’était la dernière table ronde, avec les… entre l’intérêt général et les droits fondamentaux, manière plus restrictive des libertés fondamentales, il a été très bien dit à quel point certes il y a des balances qui sont faites, mais à quel point si on regarde bien les choses, il y a aussi une intrication. Ça a été dit par plusieurs orateurs, notamment le dernier qui était à la terrasse de café de la dernière table ronde. Et donc il n’y a pas d’opposition entre… on n’est pas, on n’est pas, on n’est pas schizophrène lorsqu’on est juge administratif. Il n’y a pas d’un côté une partie de, en notre hémisphère droit qui serait sur préoccupé par la notion d’intérêt général, et l’hémisphère gauche qui serait celui de la défense de la promotion des droits fondamentaux. Tout ceci vit ensemble, c’est la beauté du métier de juge administratif, c’est la complexité d’une vraie démocratie. Voilà ce que je voulais vous dire pour conclure cette journée. Je remercie énormément évidemment la section du rapport des études, l’ordre avec lequel comme d’habitude nous avons travaillé la main dans la main, tous les participants des quatre tables rondes, puis tous les auditeurs nombreux et fidèles dans la salle, mais également sur notre site. C’est ça parfait. Merci beaucoup.