Externalidades y responsabilidades Enrique Ghersi

[Música] el día de ayer abordamos el tema que de alguna manera se encuentra conectado con el tema de hoy es el problema de la civil contractual. Hoy día nos toca desarrollar el problema de la responsabilidad civil extra contractual. Ayer explicamos que para el análisis económico del derecho, la responsabilidad civil tal como había sido legislada en el Derecho Civil adolecía de una serie de defectos. El Derecho civil tradicional, como explicamos ayer, tiende a considerar que la búsqueda del culpable es la esencia de su propósito. El análisis económico del derecho, como explicamos, sugiere que la determinación del culpable responsabilidad civil es perfectamente inútil, ya que no permite establecer quién se beneficia del incumplimiento de un contrato.

Explicamos ayer la metodología denominada de la reconstrucción del contrato perfecto, según la cual de lo que se trata en el análisis económico del derecho, producido un incumplimiento contractual, es de estudiar los referentes interiores del contrato en el momento de la negociación que se ha llevado a cabo para de esta manera, a partir del precio pactado por las partes, deducir el régimen de responsabilidad implícito. Cuando el precio es superior al mercado, explicábamos, debe entenderse que las partes han hecho responsable al vendedor. Cuando el precio es inferior al mercado, debe entenderse que las partes han hecho responsable al comprador. Solamente cuando el precio es igual al precio de Mercado no es posible deducir un régimen de responsabilidad del precio pactado en el contrato y deben utilizarse reglas supletorias para la determinación de la responsabilidad, que son las reglas que denominamos ayer: cheapest cost avoider, cheapest insurer y superior risk bearer.

Nos toca hoy afrontar el problema de la responsabilidad extra contractual y para eso tenemos que hacer una pequeña explicación de a qué nos referimos cuando hablamos de los problemas de responsabilidad extracontractual. En el derecho, soportamos las consecuencias de nuestros actos y soportamos las consecuencias de los actos que contratamos. Pero ocurre que además de soportar las consecuencias de esos actos, soportamos las consecuencias de actos que no contratamos, de acciones de terceros que se llevan a cabo con prescindencia de nuestra voluntad. Los efectos que terceras personas tienen sobre nuestra vida, sobre nuestro patrimonio, reciben en la teoría económica un nombre: se les llama efectos externos o externalidades. Es decir, son las consecuencias no contratadas de los actos de los demás sobre nuestro patrimonio, sobre nuestra vida. Las externalidades son pues aquellas cosas que yo no pedí, aquellas cosas que no, aquellas cosas que no adquirí, pero que se integran involuntariamente, involuntariamente en el sentido de que no las pedí ni las requerí en mi patrimonio.

Los efectos externos pueden ser de dos tipos. La teoría económica habla de externalidades positivas y de externalidades negativas. Efectos externos positivos y efectos externos negativos. Las externalidades positivas son ocurren cuando lo que se transfiere de manera no contratada es un beneficio. Yo no te perjudico, te transfiero un beneficio que tú no pediste, que nadie solicitó, pero que ocurre de manera no contratada. También puede ocurrir que lo que me transfieran sea un perjuicio, un daño, en cuyo caso la teoría económica habla de externalidades negativas, cuando lo que se transfiere es un daño, un costo y no un beneficio. Tal vez unos ejemplos nos permitan advertir más claramente la diferencia entre una y otra.

¿Cuándo hay una externalidad positiva? El ejemplo clásico de todos los libros es el del buen vecino que riega su jardín. Ese buen vecino, al regar su jardín, riega el jardín de los demás, porque ustedes saben mejor que yo, por sus amplios conocimientos de física, que el agua pasa por ósmosis de mi jardín al jardín de mi vecino. Al regar mis plantas, riego las plantas de la vecindad. Esa es una externalidad positiva. Claro, salvo que el jardín de mi vecino sea un jardín Z, donde haya cactus, en cuyo caso le haré daño. Pero suponiendo que es un jardín habitualmente como los habitualmente existentes en esta parte del mundo, al menos al regar mi jardín, riego tu jardín.

Hay otras externalidades positivas más sutiles. Un edificio hermoso. ¿Por qué los grandes ricos, las grandes empresas, los millonarios de la época de gloria de Wall Street hacían rascacielos en Nueva York o en Chicago? Porque querían demostrar su poder y por vanidad, sin duda. Pero además, porque creaban una externalidad positiva. El Chrysler building es una obra maestra de la arquitectura, es un bellísimo edificio. Ardec pudo haber sido un edificio horrible, en cuyo caso no hubiera sido una externalidad positiva. Pero la belleza monumental crea externalidades positivas. ¿Por qué la gente va a París o a Buenos Aires o a Londres? Porque son tal vez las tres ciudades más lindas del hemisferio occidental. ¿A qué vas? Bueno, en realidad a nada, vas a pasearte por las calles porque es muy bonito pasearse por una calle bonita. Las casas hermosas, las ciudades hermosas, las personas hermosas. Se dice, por ejemplo, una mujer hermosa, un hombre guapo, crea externalidades positivas. Es muy agradable ver a gente hermosa y elegante. Tal vez será frívolo, pero agradable es. De hecho, la publicidad no usa gente fea, porque la publicidad transmite a través de los de los sentidos una externalidad positiva. Si tú pusieras a una persona muy fea, no es cierto, vestida de de R L'Oréal, probablemente no te gustaría comprar R L'Oréal, aunque tú seas feo, digamos, no, porque todos aspiramos no hacerlo y creemos que por vestirnos como el bonito o la bonita seremos bonitos o bonitas.

No solo se transfieren cosas buenas, no solo se transfieren beneficios de manera no contratada, también se transfieren costos de manera no contratada. Cuando se transfiere un costo contratado, cuando hay una externalidad negativa. Bueno, el ejemplo clásico que ustedes conocen mejor que yo, con la contaminación ambiental. El industrial que echa sus humos a la atmósfera en lugar de procesarlos, está transfiriendo parte de sus costos a los demás. El respirador de mis costos. El minero que en lugar de procesar el relave, echa el relave minero a las aguas de un río, a una laguna, un lago, y contamina, hace exactamente lo mismo, transfiere su costo a los demás. La congestión. Todos padecemos la congestión. En América Latina se ha multiplicado muchas veces la cantidad de automóviles en América Latina y siguen siendo las mismas vías. Resultado: las ciudades de América Latina son muy congestionadas. La congestión implica demora, dinero que se pierde, polución sónica, ruido que vuelve loco a la gente. La cantidad de ruido. La congestión es una externalidad. Todo el mundo sale a la vez con su automóvil. Si no salieran todos a la vez con sus automóviles, se ahorraría dinero y el desplazamiento sería más rápido. Pero al salir todo el mundo a la vez, simultáneamente en el rush hour, estamos creando una externalidad negativa sobre los demás, trasladamos costos a otras personas. Ejemplos hay muchos, pero estos son los clásicos de externalidad positiva y de externalidad negativa.

El fenómeno económico entonces con el que lidiamos es la transferencia no contratada de beneficios, se llama externalidades positivas; de costos, se llama externalidades negativas. El derecho trata de manera diferente los dos fenómenos. La transferencia de externalidades positivas nunca ha sido vista con rechazo por la teoría legal, por la teoría jurídica. Para el derecho, si tú quieres transferirme un beneficio, es un acto de liberalidad. Si tú quieres hacer un edificio bonito, eres un banco y contratas a Renzo Piano para que haga qué sé yo, el local del banco o cuál será el principal banco de Guatemala, el banco que fuere, no es cierto, no vas a pretender cobrarle a todos los vecinos una cuota por mirar tu edificio. No, si le has decidido gastar 10 veces más de lo que costaría contratar a un arquitecto guatemalteco simplemente para satisfacer tu vanidad y tener un edificio hermosísimo hecho por Renzo Piano, es tu problema. No es un acto de liberalidad construir un edificio lindo. Has creado una externalidad, pero el derecho no te reconoce derecho de acción. No hay acción para cobrar una externalidad positiva. Una chica bonita no puede cobrar por la calle. Puede cobrar como modelo, digamos, o en otras actividades aún más comprometedoras, pero por caminar por la calle, te cobro porque me mires. Un muchacho guapo tampoco. Es una liberalidad. Además de ser un problema, porque a la gente bonita le disgusta que la estén mirando, es la tragedia de la gente bonita. La señora compulsiva en el barrio, que al barrer la puerta de su casa, barre la casa del vecino y la del otro vecino y la del frente, porque no le gusta que haya hojas en la vía pública, en la acera. Difícilmente puede conseguir que le paguen por hacerlo los vecinos. Usted limpió la puerta de su casa y la mía porque usted está loca, señora. Yo no le pedí que limpiara la puerta de mi casa. La barrió porque porque quiso. Es una liberalidad.

Aún así, hay algunos supuestos en el caso de transferencias no contratadas de beneficios de externalidades positivas que podrían ser polémicos. Ah, es el caso de los clubes de golf. Los clubes de golf privados suelen generar externalidades positivas, ¿por qué? Porque son bonitos. Entonces la gente construye edificios alrededor de los clubes de golf. De hecho, hay desarrollos inmobiliarios que implican un club de golf, típicamente americanos. Haces un club de golf al centro y casas alrededor. Esos desarrollos inmobiliarios hechos deliberadamente han solucionado el problema de la externalidad, porque a la persona que compra una casa, que compra un terreno en ese desarrollo inmobiliario, le venden también una acción del club, con lo cual no hay externalidad. Es tu club, tú vives y miras el club, pero tú pagas el mantenimiento del club. El problema está con clubes antiguos, no es cierto, que no han sí, que no forman parte de un desarrollo urbano, que han quedado en medio de la ciudad y que son rodeados por la ciudad. Y comienzan a construir los vecinos donde antes había casas de vecindad, edificios, para ganar, ¿qué? La servidumbre de vista, porque los clubes de golf son bonitos, siempre son parques bonitos. Entonces, ¿qué ocurre ahí? Que hay si esas personas son socias del club, no hay problema. La externalidad está internalizada, dicen los economistas, porque tú pagas por el club. El problema está cuando tú no eres socio del club y te beneficias de una vista por la que tú no pagas, una vista privada. Pues si fuera un parque público, está en tus impuestos. Pero si es un parque privado como un club de golf y no pagas por él y te beneficias de ese club de golf mirándolo de tal manera que un departamento, por ejemplo, sin esa vista, podría perder buena parte de su valor. La pregunta legítima que tenemos que hacer ya a estas alturas, después de casi un año de estar discutiendo análisis económico del derecho, es si no hay un caso de enriquecimiento indebido, donde unas personas se benefician de la inversión de otros. Por lo menos hay un tema de free riding aquí, ¿se acuerdan que hablamos del free riding cuando hablamos de los derechos de propiedad? El problema de los derechos de propiedad, aquella gente que se beneficia de cosas que no paga. Bueno, aquí hay un problema de free riding, ¿no? Tú te beneficias de la vista a un parque, un club de golf del cual no eres socio y por consiguiente tu propiedad se revalora como consecuencia de la inversión de otros. El análisis económico del derecho no se ha planteado mucho este problema y tampoco la la teoría jurídica. Es decir, los códigos civiles siempre queda la acción por enriquecimiento sin causa como una acción residual, ¿no? Pero una acción específica para cobrar la externalidad positiva, por el cual aquella persona que te transfiere un beneficio después viene a decirte, bueno, viejito, yo te pasé un beneficio, ahora págame, pues. No, porque bien que te lo disfrutaste, bien que te gustó, ¿no? En el caso, por lo menos, de esta inversión inmobiliaria, yo diría que hay un tema por desarrollar. Ese es un tema controvertido. Por lo menos yo me inclinaría a ser partidario de reconocer derecho de acción en esos casos.

El Derecho civil tradicional se coloca generalmente en la situación de las externalidades negativas. Sin embargo, lo que le ha preocupado al derecho civil es estudiar la transferencia no contratada de costos, no la transferencia no contratada de beneficios. La transferencia no contratada de costos, ¿por qué? Porque en la transferencia no contratada de costos, lo que ocurre es que yo te estoy transfiriendo un perjuicio. Así como en la sociedad se producen bienes, también se producen anti-bienes. Los bienes suman al patrimonio de las personas y de la sociedad de los países. Los anti-bienes restan al patrimonio de las personas y de las sociedades. ¿Cuáles son los anti-bienes? Los daños, las pérdidas, los robos, los accidentes. En la transferencia no contratada de perjuicios, lo que está produciéndose son anti-bienes. Entonces, tanto la sociedad, tanto las personas directamente involucradas, como la sociedad en su conjunto, están peor cuando en una sociedad se incrementa la cantidad de perjuicios que se transfieren de manera no contratada entre las personas.

A la institución legal que pretende solucionar el problema de las externalidades negativas, ustedes la conocen con el nombre de la responsabilidad extracontractual. Su propósito consiste en minimizar la existencia de anti-bienes en la sociedad. Lo que se trata es que la sociedad, en la sociedad, no se transfieran perjuicios. Los economistas dirían que se internalice la externalidad, es decir, que alguien pague por el perjuicio que se está causando. O el problema económico con el que trata la responsabilidad extracontractual es la internalización de las externalidades negativas, no de las positivas. Lo que buscamos es resolver el problema de las de las externalidades negativas.

¿Cuáles son las reglas que ha creado el derecho civil para internalizar la externalidad? El Derecho civil, derecho privado, en el transcurso del tiempo, ha oscilado entre dos reglas: la regla más antigua, denominada la regla de la propiedad; la regla más moderna, denominada la regla de la responsabilidad. Examinemos, examinemos brevemente cada una de ellas.

En primer lugar, la regla de la propiedad. Cuando se produce una externalidad negativa, cuando se produce un accidente, cuando alguien quema tu casa, no deliberadamente, no, si no sería un delito, daños, o cuando alguien atropella a tu madre o te mata un hijo casualmente, se ha producido una externalidad negativa. Te han creado un daño. El derecho busca internalizar la externalidad, busca que alguien pague ese daño, que alguien asuma esa transferencia no contratada de un perjuicio. La primera regla, la regla de derecho natural. Si ustedes supongamos por un minuto que no hay leyes escritas, ¿cuál es la regla de derecho natural frente a un accidente? La regla de derecho natural. Los romanos la llamaban *casum sentit dominus*. La cosa se pierde para su dueño. Esa es la regla de la propiedad en el Derecho Civil Comparado, en el derecho. Además, considerado históricamente, la primera manera de solucionar el problema de la responsabilidad extracontractual es que el daño lo asuma la víctima. El punto final. Esa es la regla de derecho natural. Atropellan a un familiar, tienes que pagar tú la sepultura o la cura del familiar. Destruyen un bien tuyo, sorry, problem. Tienes que pagar tú la reconstrucción de tu casa o de tu fábrica. El daño lo asume la víctima. La cuenta la paga la víctima. Los romanos le decían *casum sentit dominus*, la cosa se pierde para su dueño. La cosa la padece el dueño. El daño lo padece el dueño. Entonces, la regla original, la regla de la propiedad, consiste en, en casos de responsabilidad extracontractual, que la víctima sea la que cubra el daño causado. Esta regla, que existe hasta hoy en todos los códigos civiles del mundo, por excepción, para los casos de fuerza mayor y caso fortuito. La regla para fuerza mayor y caso fortuito, la regla residual, la última regla es *casum*. En todas las legislaciones comparadas del mundo, hasta hoy, por excepción, en caso fortuito, un terremoto; en fuerza mayor, un acto del gobierno, acto arbitrario del príncipe, como decían los legisladores renacentistas. Entonces, la regla *casum sentit dominus* es una regla por la cual es la víctima la que puede, la que tiene que cubrir las consecuencias no contratadas que lo perjudiquen. Como les digo, es una regla que sobrevive excepcionalmente en todas las legislaciones del mundo, pero es la regla original.

¿Puede organizarse un sistema económico en base a la regla de la propiedad? Sí. Por no es que es un mundo pobre y un mundo muy parecido a la Edad Media, ¿no? Si la víctima tiene que pagar sus accidentes, si no puede trasladar el costo a nadie, lo previsible es que la gente vivirá en fortalezas, ¿no es cierto? Rodeado de fosos de cocodrilos y caminará con armaduras por la calle. ¿Por qué? Tiene que defenderse. Entonces, la manera de defenderse es reduciendo su exposición a los riesgos. Entonces, ¿cómo te blindas, pues? Te blindas literalmente. Si la cosa se pierde para su dueño, bueno, vives pues en castillos de piedra que no se incendian, ¿no? Rodeado por todo tipo de precauciones y tú caminas con armaduras de hierro, porque cualquier daño que exista tendrás que pagarlo tú. Entonces inviertes en prevención. O la regla de la propiedad se invierte mucho en prevención para evitar precisamente que el daño se produzca. Sobreinvertir. Organizar una actividad económica en un mundo de esa manera, porque es una sociedad esencialmente pobre.

Al derecho civil, sin embargo, le ha repugnado siempre la idea, por razones morales, de que la víctima sea la que tenga que soportar las consecuencias de los daños. En particular, a la moralidad judeocristiana, musulmana, las religiones de libro, los libros revelados, les ha parecido pues siempre una cosa bastante cruel, ¿no? Si además de que murió tu madre, tienes que pagar tú todas las consecuencias y nadie tiene que asumir las consecuencias de sus actos. Si encima que se tomó tu casa, tienes tú que reconstruirla porque nadie te pagará el daño que se ha causado, diera la impresión que a una adversidad te cae una segunda: no padeces el daño y encima tienes tú que pagarlo.

El derecho civil ha tratado desde los romanos de tratar de trasladar la cuenta de la víctima al causante. No exagero si digo que toda la historia de la responsabilidad extracontractual es tratar de pasar la cuenta de las externalidades negativas de la víctima al causante. Historia de la responsabilidad extracontractual no consiste más que eso: trata de redistribuir la cuenta, que no sea la víctima el que padezca el daño, que no sea el dueño el que sufrió el daño y que encima tenga que pagarlo, sino tratar de trasladar la cuenta, no internalizar la externalidad de otra manera, alterar la regla de derecho natural, pasarle la cuenta, no a la víctima, sino al causante. Las razones son de índole moral. Al derecho civil le ha repugnado la idea de que la víctima, además de padecer el daño, tenga que pagarlo, y ha tratado de encontrar una solución identificando al culpable.

Han sido dos los procedimientos que el Derecho civil ha elaborado metodológicamente, dos metodologías para tratar de identificar al causante de un daño. En primer lugar, en el derecho Romano se elaboró la llamada culpa objetiva. Derecho romano con la Lex Aquilia, que es la primera norma que sanciona la responsabilidad extracontractual, establece que el causante de un daño debe indemnizarlo y establece un sistema de responsabilidad cuasi-delictual, la llamada falta civil o delito civil, por el cual, en el caso del atropello, en el caso del incendio, cierto, el causante objetivo, el que hizo la conducta, el que cometió la conducta, sin interesar su intención, tiene que pagarla, tiene que indemnizar a la víctima. No es entonces tan moderna la responsabilidad objetiva como muchas veces nos quieren decir. Ah, nos hablan de la de la teoría del riesgo y las actividades socialmente peligrosas, pero eso es la la Lex Aquilia. Estamos regresando a una regla de derecho romano cuando se defiende la responsabilidad objetiva.

Frente a la responsabilidad objetiva, ya en la etapa del derecho romanista, es decir, en la Edad Media, derecho romanista es la fusión del derecho romano con lo con el derecho canónico, derecho canonista y el Romano se fusiona y aparece el derecho romanista, que es el derecho de la Edad Media, que no es derecho romano específicamente, sino es una síntesis del derecho romano con el derecho canónico de la Iglesia Católica, con el derecho romanista. Aparece la noción de culpa subjetiva. Yo les he contado que la historia del derecho le debe a San Isidoro de Sevilla haber desacralizado la noción de pecado y haber creado en base a la noción de pecado la noción de culpa subjetiva civil. Y así, al pecado venial, al pecado mortal y al pecado capital, corresponde la culpa leve, la culpa grave y la culpa inexcusable. Los conceptos de culpa que utiliza, digamos, normalmente la responsabilidad civil, no son sino la desacralización de los tres conceptos de pecado. San Isidoro, desacralización de causar un daño. La típica noción de pecado católica: tú tienes que tener noción, tener decisión, interés, dolo, dirían los penalistas, es querer causar un daño para ser responsable de él y deber ser responsable de él en la medida en que lo causes. Entonces, el derecho romanista introduce el concepto de culpa subjetiva con los distintos gradaciones de la culpa, concepto que utilizamos hasta hoy y que está presente en casi todos los códigos civiles del mundo. Se regula culpa a través de la culpa objetiva o se regula la culpa a través de la culpa subjetiva.

¿Cuál es el propósito? Identificar al causante. Para el Derecho civil, debe pasarse la cuenta de la víctima al causante. Hay que trasladar el costo del accidente, hay que internalizar la externalidad en el causante, no en la víctima. Pasar de la regla de la de la propiedad a la regla de la responsabilidad. ¿Cómo se identifica el causante? Mediante dos procedimientos: la culpa objetiva, determinar quién tiene la culpa objetiva, o determinar quién tiene la culpa subjetiva, quién tuvo intención de causar el daño y en qué medida lo causa. Las legislaciones civiles del mundo, sean romano germánicas o anglosajonas, oscilan por ahí y tienen distintos grados de culpa objetiva, distintos grados de culpa subjetiva, ¿no es cierto? Las leyes de tránsito del mundo tienden a objetivar la culpa, es más fácil resolver los problemas de tránsito. Pero hay algunas legislaciones que no. Tú puedes contestar una multa de tránsito, por ejemplo, por un accidente, alegando que no tuviste la intención de causar ese daño, pero depende de las legislaciones. En cualquier caso, son dos paradigmas que son utilizados por el Derecho Civil de manera tradicional.

¿Cuál es el problema con las fórmulas de derecho civil para solucionar el problema de las externalidades negativas? La limitación principal, porque uno podría decir, bueno, así está organizado el mundo y ahí está, pues, las legislaciones. Todas las legislaciones del mundo o te hacen responsable objetivamente o te hacen responsable subjetivamente. Ya está. ¿Qué pasa con el Derecho civil como vehículo para solucionar el problema de las externalidades? El problema económico causado por las externalidades negativas, que el hecho de que tú indemnes a la víctima, sea por culpa objetiva o subjetiva, muchas veces no solucione el problema. Piensen en particular con ciertos tipos de accidentes, en particular con accidentes modernos, con daños modernos, como la contaminación ambiental. El hecho de que yo sea un minero y te pague a ti que vives a la orilla de un río una indemnización por haber contaminado el río, no significa que el río se limpie. Que yo vierta mis humos a la atmósfera y cause un daño, enferme a una persona. Bueno, yo soy un hombre responsable, pues, voy y te pago, pues, ya está la indemnización, y la atmósfera sigue sucia. Las soluciones de derecho civil han aparentado ser ineficientes para solucionar algunos problemas de responsabilidad actual, particularmente los derivados de problemas ecológicos, contaminación ambiental, tránsito, congestión, y han aparecido en el transcurso del siglo XX soluciones de derecho público para enfrentar el problema de la responsabilidad extracontractual, que han venido a sumarse a las fórmulas de responsabilidad civil tradicionales que conocemos.

De esta manera, a la regla de la propiedad y a la regla de la responsabilidad, dos soluciones de derecho privado han venido a sumarse algunas reglas o propuestas de reglas de derecho público para tratar de mejorar la internalización de las externalidades. La principal y más famosa es una fórmula, una regla propuesta por un famoso economista británico en el primer tercio del siglo pasado, Arthur Chester Pigou. Fue un economista muy famoso en su época y que tuvo una gran influencia en los primeros 30 o 40 años del siglo pasado. A él se le debe una doctrina sumamente difundida, la llamada teoría de los defectos del mercado, y que tuvo una amplísima difusión en su época. Claro, Arthur Chester Pigou era un hombre muy inteligente, era un socialista. Eh, eh, no acompañó a su doctrina de los defectos del mercado una doctrina de los defectos del Estado. Y la gente influida por las ideas de Pigou, claro, el Estado, el mercado tiene defectos, sin duda, no son los que dice Pigou, pero tiene defectos. Toda acción humana es imperfecta. El problema fue que Pigou, como no dio la versión completa y omitió los defectos del Estado, indujo a mucha gente a pensar que el Estado no tenía defectos, cuando el Estado es también defectuoso. Y estoy seguro, más defectuoso que el mercado. Entonces, el tema no era comparar los defectos del mercado con las virtudes del Estado, sino comparar los defectos del mercado con los defectos del Estado y ver cuál era menos defectuoso, es decir, un second best, no un first best. Pero Pigou solo habló de los defectos del mercado. Muchos años después, Ronald Coase y Buchanan introducen la idea de que el Estado es defectuoso y ofrecen toda una explicación a los defectos del mercado en el derecho privado con Coase, en el derecho público con el public choice de Buchanan. Pero digamos, Pigou se quedó en la primera parte. Sin embargo, Pigou fue un hombre muy popular. Su idea de que el mercado es defectuoso la tenemos grabada hasta nosotros. Todo el derecho de la competencia se basa en eso, toda la protección del consumidor se basa en la idea de que el mercado tiene información imperfecta y al tener información imperfecta el consumidor, pobrecito, hay que protegerlo porque comete un montón de errores, ¿no? Eso es una idea ampliamente difundida. La influencia de Pigou ha sido gigante en el derecho en el siglo XX y hasta el siglo XXI. Pero no solamente se limita a los defectos del mercado. Pigou estudia la responsabilidad civil, fue un hombre muy brillante, eh, y observa el problema que les he indicado. Observa que no, que que en los casos de responsabilidad por culpa objetiva o en los casos de responsabilidad por culpa subjetiva son insuficientes para internalizar la externalidad. Si contamino el lago y le pago a la víctima, no limpio el lago y el lago sigue peor y yo sigo pagando la indemnización. Entonces, ¿qué le vas a decir al minero? Oiga, usted, yo le he pagado la indemnización a todos. Ahora ellos se tiran la plata, pues, si ya no limpian el lago. El problema. Ah, yo no sé. Yo sigo echando y pago de nuevo y pago de nuevo y pago de nuevo y el lago está cada vez peor. Lo mismo pasa con la con la congestión en la calle, ¿no? Todos están en la calle simultáneamente a la misma hora. A eso le llaman rush hour, ¿no es cierto? La gente es muy poco inteligente, todos salen simultáneamente, ¿no? A la calle a la misma hora. Más, todos saben que todos saben que van a salir, ¿no? Entonces, todos están igual parados en la calle. Y qué están haciendo, causándole. Si quiera usaran gas, ¿no? Es mucho más barato. Pero están. ¿Qué dijo Pigou? Pigou dijo que las fórmulas tradicionales de responsabilidad por culpa objetiva y subjetiva eran inútiles para solucionar el problema de la externalidad negativa, especialmente en los problemas de contaminación, y propuso otra fórmula que la historia económica hoy día denomina en su honor, las contribuciones de Pigou.

¿Por qué contribuciones? Porque la fórmula propuesta por Pigou era crear un tributo. Ustedes saben mejor que yo que los tributos son de tres tipos: impuestos, contribuciones y tasas. Los impuestos son aquellos con los que se grava, por ejemplo, la renta o con los que se grava el valor agregado en las ventas. Las tasas son aquellas tarifas que el Estado te cobra por los servicios que efectivamente te presta. Las contribuciones, que no son ni impuestos ni tasas, son otro tipo de tributo que el Estado cobra con un fin específico, generalmente para hacer una obra pública. Por ejemplo, cuando el Estado hace una carretera, cuando la municipalidad hace una carretera, una autopista, le cobra a los vecinos la prorata del costo de la autopista. Eso se llama la contribución de mejoras. Termina la obra y viene en tu recibo municipal de los impuestos que corresponden, una contribución adicional, llama mejoras, y te la cobran. Inspirado en este concepto fiscal tributario, Pigou propuso utilizar el sistema tributario, en este caso, crear una contribución para internalizar la externalidad. ¿Cuál era el propósito? La propuesta de Pigou era que, por ejemplo, en el ejemplo de la laguna del río, de un bosque arruinado, que el Estado corrigiera el problema. Pigou era finalmente un socialista, eh, de que el Estado limpiara la laguna, que el Estado reforestar el bosque, que el Estado limpiara la playa o el río y le cobrara a todas las personas directamente beneficiadas el costo de la limpieza. Esta idea de introducir al Estado a través de un mecanismo fiscal para corregir, para internalizar una externalidad, se imaginarán ustedes, a través de las denominadas contribuciones de Pigou. Yo, fortuna, ya y se muchísimos los casos. Además, es la fórmula que generalmente utilizan todas las reguladoras ambientales, empezando por la EPA, por la EPA en los Estados Unidos, para solucionar los problemas ambientales. Cuando hay un derrame de crudo de petróleo, el Estado lo limpia y le pasa la cuenta a todos. Cuando hay una bahía sucia y contaminada, el Estado, el gobierno de la ciudad, la limpia y le pasa la cuenta a todos los vecinos. La idea de Pigou era, sin embargo, que fuera una contribución, es decir, que el Estado no hiciera negocio con esto, que se cobrara exactamente lo que había costado limpiar la bahía. Costó tanto limpiar la playa, costó tanto, hay que pasarle a los vecinos la prorata exacta de lo que costó para internalizar la externalidad, obligar. Eso no significa que el causante no pague. El causante paga su indemnización, pero el Estado además la limpia para que no ocurra de nuevo y se le cobra a quien corresponde. Las contribuciones de Pigou se hicieron muy famosas en Estados Unidos a partir de una experiencia. La limpieza del puerto de Baltimore. Baltimore, en Maryland, muy cerca de Washington, tenía un puerto enorme en un área muy deprimida, con criminalidad muy elevada, un sitio sucio, contaminado y muy peligroso. La ciudad de Baltimore lo que hizo fue limpiar el puerto de Baltimore a través de un sistema de contribuciones de Pigou. Hoy día, el puerto de Baltimore es una maravilla. No solamente se ha renovado urbanísticamente esa zona y se han ido, se han, digamos, los viejos edificios industriales, hoy día son unos lofts maravillosos, ¿no es cierto? Y las viejas fábricas son unos centros comerciales lindísimos, sino lo que era un sitio realmente horrible se ha convertido en el lugar donde va la gente a comer, a tomarse un trago, donde se pasea la gente bonita, las mejores boutiques, acoderar los yates de los ricos y famosos, porque se limpió el puerto de Baltimore utilizando el mecanismo de las contribuciones de Pigou. Siguiendo la experiencia de Baltimore en Estados Unidos, se ha hecho mucha experiencia de limpieza ambiental a través de las contribuciones de Pigou. Otro ejemplo emblemático es el de Boston. Como en el caso de Baltimore, Boston tenía un puerto muy sucio y descuidado. Hoy día, eso es lo más lindo. Boston, puerto de Boston ha sido totalmente recuperado. Exactamente igual las zonas espantosas de eh de de Boston se han convertido en lo más lindo de todo Boston. La moda, soho, irse a vivir a una antigua fábrica donde existen, ¿no es cierto? Todo se convierte en un estilo industrial, en unos lofts muy bonitos. Caso es el de Nueva York. Los barrios horrendos de Nueva York, empezando por el Soho y siguiendo otros, se han recuperado de la misma manera. El el municipio los limpia, los arregla y les cobra a los vecinos el costo de arreglarlo. No me acuerdo cómo se llama ese barrio de Nueva York que antes era el camal de la ciudad, repente alguno de ustedes se acuerda, ya me olvidé el nombre, pero es uno de los sitios más feos de Nueva York, el barrio donde estaban los camales, los matarifes, donde se mataba el ganado. Hoy ese barrio es una maravilla y es todo limpiado por las municipalidades. Las contribuciones de Pigou se convirtieron entonces en una política pública, un instrumento de derecho público muy popular, siendo la idea internalizar la externalidad, es decir, cobrarle a los ciudadanos el costo de la limpieza ambiental.

El último sistema de derecho público que busca internalizar la externalidad son las multas. ¿Cuál es el problema con las multas? Las multas están en todas las legislaciones ambientales del mundo. El problema con las multas es que no garantizan nada, ni la reparación a la víctima, ni la limpieza del daño ambiental. ¿Por qué? Porque la multa la cobra el gobierno. Entonces, la multa se la mete al bolsillo el gobierno y con la multa suelen pasar dos cosas: cuando la multa es muy alta, fomenta la corrupción; cuando la multa es muy baja, pagas la multa y sigues contaminando. Te importa, está barato. Denme dos. No, si tan barato, sigo contaminando, pues. Ya está, denme tres también. Entonces, las multas suelen ser muy ineficientes por esa razón, porque afinar una multa es muy difícil. En segundo lugar, la multa no va ni a la víctima ni a reparar la cosa. La responsabilidad por culpa, la regla de la responsabilidad, sea culpa objetiva o subjetiva, tiende a que la víctima reciba una plata que lo compense. Las contribuciones de Pigou lo que buscan es que se repare la cosa que se ha dañado. La multa no satisface ni a la víctima ni a la cosa. Es en realidad el peor de todos los mecanismos tendentes a buscar la la internalización de la externalidad.

¿A qué viene esta explicación preliminar? Este es el problema económico de la responsabilidad extracontractual: ¿quién paga los daños? ¿Cómo se maneja la cuenta de los daños? Guido Calabresi, en un libro clásico llamado "El Costo de los Accidentes", cuya lectura sugiero enfáticamente, trató de examinar la mayor o menor eficiencia de las distintas maneras de solucionar el problema de las externalidades negativas. Y para examinar cuál sistema era el más eficiente, si la regla de la propiedad, la regla de la responsabilidad, sea objetiva o subjetiva, las contribuciones de Pigou, las multas, se planteó estudiar el problema del costo de los accidentes. Así se llama su libro, "El Costo de los Accidentes". Yo los invito a leerlo, porque no creo que nadie pueda ser abogado en estos tiempos sin haber leído el libro de Calabresi, que en realidad es un punto de inflexión en la responsabilidad civil, estemos o no estemos de acuerdo con él. No cabe duda que Calabresi marca un punto de inflexión en la manera de enfrentar el problema de la responsabilidad civil.

¿Qué dice Calabresi? Calabresi dice que todo accidente, que todo daño, que toda externalidad negativa, tiene que ser analizada desde tres puntos de vista. Según Calabresi, todo accidente, toda externalidad negativa, produce tres tipos de costos que él llama, no muy originalmente, costos primarios, secundarios y terciarios. ¿Cuáles son los costos primarios de los accidentes? Los costos primarios de los accidentes son el disvalor que te produce la disminución de tu patrimonio. Como decíamos, los bienes agregan, los anti-bienes, los daños son anti-bienes, no agregan, restan. Los costos primarios de los accidentes son aquellos disvalores que te producen los accidentes. Sin un choque de automóviles, muere tu mamá. El costo primario es la muerte de tu madre. El daño que te causa a ti es haber perdido a tu madre. Es un daño evidente. El costo del accidente. Los costos primarios son el disvalor que te produce la reducción en tu bienestar, en tu patrimonio. Entonces, por ejemplo, si ha habido un daño, qué sé yo, alguien te una bicicleta te atropelló y te rompió el brazo, tú puedes establecer el costo primario como los costos directamente asociados como consecuencia del accidente que has tenido. Los abogados romano germánicos diríamos en ese caso que hay que sumar, ¿no es cierto? El daño emergente, aquello que directamente se te causó, con el lucro cesante, lo que dejaste de ganar, con un daño moral, si existía. Son todos los costos primarios, todo lo que se deriva directamente del evento dañoso, de la externalidad negativa. Calabresi dice que además de costos primarios, hay costos secundarios.

¿Cuáles son los costos secundarios? Calabresi dice que no solo basta saber la cuantía del daño, sino hay que conocer cómo se distribuye, porque ¿por qué? Porque no es lo mismo pagar un daño entre uno que pagar un daño entre varios. Me explico. Supongamos que los costos primarios de un accidente son 100. Si 100 deben ser pagados por una persona, significa que los costos secundarios de este accidente son más altos que si 100 tuvieran que ser pagados por 100 personas. Tú puedes tener un sistema legal donde se sancione al infractor que te ha causado un daño por el procedimiento que sea, digamos, por culpa objetiva o por subjetiva, y se diga: "Muy bien, señor, el que cause un daño a otro está obligado a indemnizar". ¿Cuál es el daño? El costo primario del accidente: 100. Usted es el causante, pague eso. Parece impecable nuestra mentalidad de abogados. Pero ¿qué dice Calabresi? ¿Qué es más factible que se pague ese daño o que se encuentre un mecanismo para distribuir el daño de tal manera que esos 100 no los tenga que pagar una persona, sino esos 100 los pueda pagar muchas personas? Calabresi dice: es mucho más probable que los daños se cubran más efectivamente cuanto más ampliamente estén distribuidos, que si están concentrados. Todo sistema legal que concentra la reparación en una persona o en pocas tiende a que se cumpla menos que un sistema legal en el cual los daños se distribuyen ampliamente. Esto nos lleva directamente a un tema: el problema del seguro obligatorio. Calabresi es un partidario de los seguros obligatorios porque dice: con sistemas de seguros obligatorios, por ejemplo, en tránsito, como en Europa, nos olvidamos de los accidentes de tránsito. ¿Por qué? Porque accidentes habrá, dice Calabresi, pero están indemnizados y a un costo mucho menor que haciendo responsable al causante, porque como todos estamos asegurados, cuesta menos. Es mucho más probable que 100 personas paguen cada uno un dólar y ese daño se cubra, a que una pague 100. No lo paga, pues, ya está, no hay aprehensión por deudas. ¿Qué haces? Se queda sin cubrir el daño. En cambio, este se va a pagar. Entonces, dice que Calabresi, utilizando valores de tipo general, pensando en las sociedades y no en las personas, un sistema que distribuya los costos secundarios de los accidentes, que distribuya los accidentes de tal manera que los costos secundarios sean más bajos, es un sistema que va a permitir que los accidentes se indemnicen mucho más fácilmente. El tema de los seguros obligatorios, como ustedes saben, ha sido finalmente un tema muy polémico. Se ha impuesto en algunas áreas. La medicina en Estados Unidos, hoy hay todo un movimiento de médicos que no quieren estar asegurados, pero es prácticamente imposible ejercer la medicina si no tienes un seguro, habida cuenta de la alta litigiosidad que hace responsables en estos casos por responsabilidad contractual que analizamos ayer a los médicos. Pero, por ejemplo, se ha impuesto en el tránsito. Muchos países.

Del Mundo Europa para empezar. Algunos estados de los Estados Unidos obligan a tener un seguro obligatorio. En el Perú, el seguro es obligatorio.

Ahora, yo no soy, como ustedes imaginarán, un partidario de seguro obligatorio. No soy partidario de ningún seguro obligatorio, ni siquiera del seguro social obligatorio. ¿Por qué? ¿Qué produce el seguro obligatorio? Produce algo que en teoría de seguro se llama riesgo moral, el "moral hazard". La gente se porta mejor o peor cuando está cuando todo el mundo ha asegurado. Se porta peor. ¿Por qué? Porque ya no importa. Pues todos sabemos que ya está asegurado.

No. Si en un mundo con regla de propiedad, todos caminan con armadura y es un mundo pobre. En un mundo con regla con seguro obligatorio, ¿cómo camina la gente? Super responsablemente. Camina 1000 por hora. ¿Qué te importa, pues? Ya está, está pagado. ¿Qué te importa? Corre nomás.

Piensen en una cosa, por ejemplo. En Alemania no hay límite de velocidad en las carreteras. Claro, difícil ponerle a los fabricantes de Porsche, no, de Audi, un límite de velocidad. El lobby es demasiado fuerte. ¿Quién se compra un Porsche? No es cierto, para correrlo a 100 km/h. Bueno, pero las Autobahn, las carreteras alemanas, hay menos accidentes de tránsito que en el resto de Europa. Tampoco hay límite de velocidad en Italia, por las mismas razones. Imaginarán, pues, ¿quién se compra un Ferrari, un Lamborghini para qué? ¿Para irlo a correr en el jardín de su casa? No. ¿Qué haces con un Ferrari con un límite de velocidad de 100 km/h? Ferrari, ¿quién te compra un Ferrari? ¿Quién compra un Lamborghini? Viejo. ¿Quién compra un Lanch? No, no está loco.

No hay límite de velocidad. Hay más accidentes de tránsito en los en las en las carreteras italianas o en las carreteras alemanas que en el resto de Europa. No, hay menos. Y tú podrías decir: "Eso no es lo que la teoría sugiere". No, eso es lo que la teoría sugiere. ¿Qué ocurre en los países con seguro obligatorio? ¿Hay más o menos accidentes de tránsito? Más o iguales. No disminuyen los accidentes de tránsito. Lo que pasa con el seguro obligatorio es que están pagados los accidentes de tránsito, pero no reducen los accidentes de tránsito. En muchos casos, hay más accidentes de tránsito. Es el caso del Perú. Luego, el seguro obligatorio, hay más accidentes de tránsito en el Perú que antes, porque la gente maneja más descuidadamente, pensando que ya pagó las consecuencias de sus actos por anticipado.

De hecho, si tienes un seguro obligatorio y no tienes accidentes, eres un tonto. Claro, porque como el seguro obligatorio es igual para todos y no distingue entre el buen conductor y el mal conductor, el buen conductor subsidia al mal conductor. Entonces, de lo que se trata es tener un varios accidentes, pues, ¿no? Con lo cual amortiza tu seguro a costa de los demás. Los otros no tienen accidentes y que no los tendrían tampoco, aunque el seguro fuera voluntario.

Miren que esto del seguro obligatorio es un tema que a veces se nos pasa inadvertido. Es un tema muy grave, porque produce consecuencias complicadas en la conducta de las personas. El riesgo moral existe. ¿Qué pasa con el seguro social? ¿Por qué hay gente que cree que el seguro social es la causa de la destrucción de la familia en Europa y en los Estados Unidos? No sé si han escuchado alguna vez del argumento. El argumento es muy sugerente.

El seguro social lo crea Bismarck a finales del siglo XIX en Alemania y se extiende por toda Europa y Estados Unidos. Hasta antes del seguro social, ¿cuál era la función económica de los niños? La función económica de los niños era cuidar a los viejos. Digamos, tú, ¿para qué tenías hijos? Para que te cuiden cuando seas viejo. Es decir, eran el seguro social de las familias. No. Entonces, la gente tenía hijos, muchos. ¿Por qué? Costo secundario. Tenías un solo hijo que mantenga a los padres y a las tías solteronas, muy caro. Entonces, tenías no un hijo, tenías 20. Además, que no había métodos anticonceptivos y la abstinencia siempre ha sido, digamos, no, muy simpática. Entonces, tenías un montón de hijos, pues. Claro, ¿por qué? Porque el costo secundario del mantenimiento de los viejos disminuía. Había más hijos que pagan la cuenta.

¿Qué pasa cuando llega el seguro social? Además, había un elemento subjetivo que me permito insistir. Cuando tú dependes, si tú vas a depender de tus hijos cuando eres viejo, ¿qué tienes que hacer con tus hijos cuando son chicos? Quererlos mucho para que te quieran a ti, como tú los has querido. Tienes que invertir tiempo en ellos, dedicación. ¿Por qué? Porque tú quieres que después, cuando seas un viejo baboso, no te empuje en la sigilla de ruedas, si no te hagan algo de caso, como tú les hiciste caso. Porque finalmente, el ser humano actúa recíprocamente. No es cierto. Tú quieres, tú actúas de la manera en que esperas que actúen contigo. El principio de simpatía de Hume y Smith. Tú haces a los demás lo que quieres que hagan contigo. Te ves en el espejo de otros. No.

Entonces, la gente tenía muchos hijos y les dedicaba mucho tiempo a sus hijos. ¿Por qué? Porque era una inversión indispensable. Si tú eras un padre ausente, si eras un padre descuidado, una madre dura, no ibas a tener la atención de tus hijos después. Tenías que invertir mucho tiempo, mucha dedicación en tus hijos.

¿Qué ocurre cuando llega el seguro social? Ocurre una cosa trágica. Los padres ya no necesitan hijos que los mantengan, porque los mantiene el gobierno. El gobierno. Entonces, ¿para qué tienes hijos? Europa ya no hay niños. Europa. Si los niños fastidian, pues hablan, gritan, incomodan y son carísimos. Creo que no tienen hijos, pero si alguno tiene hijos por ahí, ya los tendrán, ya verán lo que es. Yo sería rico si no hubiera tenido hijos, con todo lo que comen. Y los hijos hombres son aún peor. Las hijas mujeres son caras, pero los hombres comen como energúmeno. Te arruinas. Es una cosa horrorosa. Se comen todo. Además, se toman todo. Un determinado momento, también se lo toman todo. Una cosa espantosa. No solo, no, no tienes hijos. ¿Para qué quieres hijos si ya tu cuenta futura, tu seguridad social, la paga el gobierno? No te gastas la plata, pues. Hijos que fastidian, que frustran. Hay que dedicarles tiempo. ¡Qué horror! Te lo dedicas a ti mismo. Una sociedad mucho más egoísta, centrada en ti.

La figura del obrero inglés, ¿no es cierto? Sentado viendo este fútbol. Un "juligan". ¿No es cierto? Obrero italiano en Bérgamo comiendo su fideo. Es una imagen de un hombre solitario, de una mujer solitaria. No hay familia, porque la seguridad social hace innecesaria, le quita el sentido a la familia. ¿Para qué quieres hijos? Te mantiene el gobierno. Es tremendo. No solo no tienes hijos, si tienes hijos, son muy pocos y le dedicas muy poco tiempo, porque ya no dependes de ellos. Ya, ¿para qué quieres, digamos, la familia? La familia moderna con alta tasa de divorcios y separaciones. El hijo, lo un ratito, ya como al perro. Golpecito en la cabeza. Ya estás en otra cosa. Ya no me molestes, hijito. ¿Qué quieres? Ya no tienes tu juego, computadora. Anda, pues, allá. Estoy ocupado.

Es consecuencia del seguro social. El seguro social destruyó a la familia. La familia occidental fue destruida por el seguro social, porque le quitó una función económica central. Los niños no sirven para nada en el mundo moderno. No tiene función económica. La función económica de los niños es cuidar a los viejos. Esto era el juego de la pirámide, juego de Ponzi. ¿Por qué tienes hijos? Para que paguen la cuenta de los viejos. Pues el juego de Ponzi, exactamente. La pirámide de Ponzi. No, que tener tantos hijos como sean necesarios para mantener a los padres. En el mundo moderno, ya no los necesitas.

¿Cómo será la sociedad del futuro? No lo sé, pero en el mundo moderno es una sociedad bastante rara. Los parejas heterosexuales no quieren tener hijos. Son las las parejas homosexuales las que quieren adoptar hijos. No. Entonces, la familia será una familia voluntaria, probablemente. La familia que vamos, que ustedes van a ver. Yo no creo que la vea, pero en los próximos 50 años, mundo que ustedes vivirán, se darán cuenta. No es cierto, que vamos a pasar de la familia que conocimos a otro concepto de familia, no, totalmente distinto. Una familia voluntaria. Tú tienes hijo, pues, cuando quieras tener un hijo, no por razones estrictamente subjetivas de gusto o de preferencia, y ya no porque represente una función económica. La familia numerosa desapareció. Y los niños tienden a ser bienes preciados. Países europeos como Francia, como Alemania, te pagan por tener hijos, te subsidian por tener hijos, porque no tienen niños. Y no tienen niños porque ellos mismos los eliminaron por el problema de la distribución de los costos secundarios, las externalidades negativas.

No solo tienen costos secundarios, tienen también costos terciarios. Calabresi explica que además de los costos primarios y secundarios, las externalidades tienen costos terciarios. ¿Cuáles son los costos terciarios de las externalidades? No solo interesa saber la cuantía del daño y la manera como se distribuye, sino interesa saber el mecanismo de liquidación para pagar el daño. No es lo mismo imponer una multa que seguir un juicio por responsabilidad subjetiva. Las multas son procedimientos administrativos muy sencillos. Un procedimiento judicial para determinar la culpa inexcusable o la culpa leve en el caso de un accidente es casi una discusión teológica. Juicios larguísimos, complejos, imprevisibles. No es posible anticipar cuál va a ser el fallo de los jueces con sutilezas y barroquismo legales casi infinitos, porque son discusiones muy complicadas.

¿Qué dice Calabresi? La internalización de la externalidad no solo depende de la cuantía de los daños y su distribución, depende de la manera como se paguen, como se liquiden los daños, porque hay procedimientos más eficientes que otros para la liquidación de los costos de los accidentes. Puede ser que escojamos un mecanismo que sea muy ineficiente y que no permita la reducción de las externalidades y que produzca al final que los accidentes nos indemnicen. Entonces, Calabresi trata de resaltar el hecho de que también hay costos secundarios.

Ahora bien, hemos dicho, y acá tenemos a la izquierda las soluciones de derecho público, y pondremos a la derecha las soluciones de derecho privado. La regla de la propiedad, caso "un sentid domino", y la regla de la responsabilidad, que puede ser, como ya conocen ustedes, de dos tipos: objetiva o subjetiva. Objetiva o subjetiva. Muy bien.

Si consideramos que los accidentes tienen costos primarios, secundarios y terciarios, y sabemos que existen cuatro reglas en la legislación comparada para lidiar con para internalizar la externalidad, no, la idea del derecho es internalizar la externalidad, que se pague el accidente. Hay cuatro reglas: regla de propiedad, regla de responsabilidad subjetiva, objetiva, contribuciones de Pig, multas. Y tenemos tres tipos de costos que tenemos que internalizar. ¿Qué sistema es mejor para qué tipo de costo? Bueno, empecemos con la regla de la propiedad.

Los costos primarios con la regla de la propiedad están internalizados. Sí. ¿Por qué? O paga la víctima, pues. Ya, ya está. Problema de la víctima, no problema de nadie. 100%, 100% lo paga la víctima. Los costos secundarios, ¿cuáles son los costos secundarios con la regla de la propiedad? No hay distribución. No es cierto, es la víctima cubre todo. Los costos secundarios son altos porque no se distribuye el daño. Tú padeces, caso "un sentid domino", el daño lo padece el dueño. La cosa se pierde para el dueño. Yo, víctima, padezco, recibo, no puedo compartir con nadie. Tengo que pagar la integridad de esa cuenta. No la puedo trasladar al causante. Y los costos terciarios no existen, porque no hay que cobrarle nada a nadie. No hay acción. ¿A quién voy a demandar si yo la cosa se pierde para mí? No. No hay derecho de acción. Sencillamente no hay costos terciarios, no hay procedimiento de liquidación. La regla de la propiedad es, por eso, una regla residual. Ya les he dicho, existe en todas las legislaciones del mundo hasta hoy, pese al reproche moral que tiene el hecho de hacer que la víctima sea la que corra con la responsabilidad por los accidentes. ¿Por qué? Porque al final, frente a un problema de caso fortuito, fuerza mayor, la cosa más práctica es hacer que la víctima sea la que asuma las consecuencias del daño.

¿Qué ocurre con la regla de la responsabilidad? Primero, con la regla objetiva. ¿Cómo son los costos primarios? En el caso de responsabilidad objetiva, bueno, los costos primarios están cubiertos, pues. Solo que se traslada la cuenta de la víctima al causante. Causante tiene que cubrir los costos primarios. Se distribuyen los costos primarios. Bueno, se distribuyen más que con la regla de la responsabilidad, porque se le pasa del causante de la víctima al causante, pero se concentran en el causante. Digamos, se traslada de uno a otro, pero no hay una distribución de tipo social como querría Calabresi a través de mecanismos de aseguramiento. Lo que no significa que no se puedan contratar seguros, sin duda. Los costos terciarios son más altos. Hay costos terciarios. ¿Por qué? Porque la víctima tendría que enjuiciar al causante para hacerlo responsable por culpa objetiva, para que lo indemnice. El caso del accidente de tránsito que sufres un atropello o el choque de tu vehículo, tienes que enjuiciarlo para que te paguen. Dependerá de la rapidez o flexibilidad de ese juicio, pero hay un costo terciario que no existe en el caso de la responsabilidad de la regla de la de la propiedad.

En la responsabilidad por culpa subjetiva, se parece mucho, pero los costos terciarios son particularmente más altos. ¿Por qué? Porque discutir la culpa subjetiva, quién tuvo la intención de causar el daño y en qué magnitud, es una discusión bastante más compleja. Por eso la popularidad de la culpa objetiva en los tiempos modernos. No interesa si lo quisiste o no lo quisiste hacer. Manejabas un vehículo, creaste un riesgo, tú pagas. Cambio, la culpa subjetiva, tienes, pues, que discutir. Mire, yo en realidad manejaba un vehículo y no quise atropellar a la viejita, sino yo estaba pensando en otra cosa, en filosofía. Entonces, en realidad, ella me guiñó el ojo, yo no sabía y no sé qué y se metió una mosca a la oreja. No, yo no la quise atropellar a la señora. Una mosca que un mosquito me picó. No. Una discusión, digamos, los argumentos de defensa, ustedes saben, los abogados son unos sofistas, no tratan de crear algún argumento. Siempre es una discusión mucho más compleja determinar el grado de culpa, no la culpa leve, la grave, la inexcusable. Es como hemos explicado muchas veces, una discusión casi teológica, el tipo de pecado que has cometido. Discutelo en el confesionario, pero discutirlo en los tribunales es algo particularmente difícil, por lo menos engorroso. Hay un costo mayor.

De los tres sistemas que hemos hablado hasta ahora, la regla de la responsabilidad, la culpa objetiva, la culpa subjetiva, es el que tiene costos terciarios más elevados. Las soluciones de derecho público, las contribuciones de Pig. Bueno, las contribuciones de Pig internalizan la externalidad. Pagas el costo primario, bueno, sin duda. Además, la idea de las contribuciones de Pig es cubrir determinados daños que no son cubiertos por la regla de la responsabilidad. Limpiar las lagunas, limpiar los ríos, reforestar los valles. Eso se hace a través de un sistema de contribuciones de Pig. Es decir, diera la impresión que tiene un concepto más comprensivo, busca satisfacer mejor el daño que se ha introducido. Respecto de los costos secundarios, distribuye el costo del daño, ¿por qué? Porque las contribuciones de Pig, el gobierno limpia la laguna, limpia la playa y le pasa a todos los contribuyentes la cuenta, o por lo menos a los vecinos o a quien corresponda, con lo cual se distribuye, pues, el costo, o va a mucha gente. El gobierno, el que limpia y paga, y luego le cobra a los ciudadanos el costo de la limpieza de los bienes públicos afectados.

El problema es que tiene costos terciarios muy elevados. ¿Por qué? Porque una contribución de Pig implica, primero, la participación del gobierno, no, con lo cual siempre que el gobierno interviene a limpiar algo, probablemente va a ser costosa o mucho más insatisfactoria que cualquier solución privada. No. Yo recuerdo hace poco, la Universidad del Pacífico en el Perú dio a conocer una investigación sobre el programa del vaso de leche en el Perú. Hay un programa muy antiguo por el cual se reparte un vaso de leche al día a los niños en las escuelas. No. Y bueno, fue un proyecto bastante muy popular, por lo menos ningún gobierno, es un proyecto municipal, no hay ningún alcalde que se atreva a ir en contra del vaso de leche. Es una especie de principio sacrosanto de la redistribución en el Perú. Bueno, el estudio de la Universidad del Pacífico era muy interesante, porque decía que de cada 10 soles que se gastaban, de cada 10 dólares, digamos, que se gastaban en el vaso de leche, siete se iban en la burocracia y tres en el vaso de leche. No. La Universidad del Pacífico lo que dijo, ¿por qué no le dan un cheque mejor a las mamás, no, por el 100% y que ellas se compren el vaso de leche? No. El vaso de leche como que no tenía sentido. Vaso de leche era para alimentar una burocracia enorme, no para alimentar a los niños que se tomaban el vaso de leche. Como suele ocurrir en el Estado, hay mucho desperdicio de recursos.

Además, hacer el cálculo del monto de la contribución siempre es complicado, porque es generalmente muy arbitrario. ¿Quién lo paga? ¿Por qué lo paga él y no aquel? Siempre hay un acto arbitrario de poder, con lo cual los costos terciarios de las contribuciones de Pig son elevados. Aunque, como les he dicho, está de moda, en plena moda, las autoridades ambientales del mundo les encanta el mecanismo de contribuciones de Pig, porque les permite tener cosas que hacer y pasarse limpiando puertos y bahías y valles y gastando cantidades de dinero enormes. Siempre recordemos que a la burocracia les interesan estas cosas de tipo faraónico. El pretexto son los bienes públicos. Nadie limpia los bienes públicos, las playas, los mares, las lagunas. Alguien tiene que hacerlo, pues. No basta la responsabilidad por culpa, porque los bienes públicos se quedan dañados. Alguien tiene que ir el gobierno a solucionar el problema del bien público y pasarle la cuenta a los demás.

Y nos quedan las multas. Bueno, las multas son el patito feo, pues. ¿Por qué? Porque las multas no sirven para nada. Es decir, ni ni solucionan el problema, no internalizan la externalidad, no, no, no pagan los costos primarios, ni se distribuyen a nadie, y tienen unos costos terciarios altos, porque la multa la impones y puedes contestarla judicialmente. Entonces, al final acabas metido en un procedimiento judicial enorme, revisando la legalidad o la constitucionalidad de la multa, con el agravante que les he dicho. ¿Qué ocurre con las multas? Si son muy altas, favorecen la corrupción. Si son muy bajas, bueno, vamos a contaminar o accidentar, nos todos, pues. O en realidad, resulta barato pagar la multa. La multa es profundamente, digamos, ineficiente para solucionar el problema de la responsabilidad extracontractual. Probablemente es el mecanismo más ineficiente de todos. Cualquier otro es mejor que una multa. Así que instintivamente, cuando estén en el Congreso, ocupen un cargo público y les digan, vamos a crear unas multas para que la gente haga esto bien, no. Busquemos cualquier mejor. Prefiero meter a la gente a la cárcel antes que crear una multa. La multa es el más ineficiente de todos los sistemas concebibles para introducir algún beneficio dentro de la sociedad, por lo menos en lo que respecta al régimen de responsabilidad extracontractual.

Dicho esto, ¿cómo se soluciona, siguiendo los principios del análisis económico del derecho, un accidente? Bueno, lo dijimos ayer. No voy a repetir el argumento para no aburrirlos. Simplemente lo recordaré. Ayer hablamos de que la responsabilidad para solucionar un caso de responsabilidad contractual, tenemos que recurrir a la metodología denominada la reconstrucción del contrato perfecto y examinar el precio del contrato. Cuando el precio del contrato está por encima del mercado, eso significa que es responsable el vendedor. Cuando cuando el precio del contrato está por debajo del mercado, significa que es responsable el comprador. Y cuando el precio es de mercado, tenemos un problema, porque no podemos deducir del precio el régimen de responsabilidad implícito en el contrato. ¿Qué dijimos en ese momento? Que para solucionar un caso de responsabilidad contractual a precios de mercado, teníamos que recurrir a tres reglas supletorias denominadas la regla del "cheapest cost avoider", la regla del "cheapest insurer" y la regla del "superior risk bearer".

Muy bien. La responsabilidad extracontractual nos ahorra tiempo. En realidad, como no hay contrato, no hay precio que discutir, tenemos que empezar directamente con las tres reglas supletorias. ¿Cuáles son? Recordaremos nada más las tres reglas. La regla número uno, según Calabresi, es la regla del "cheapest cost avoider". ¿En qué consiste la regla del "cheapest cost avoider"? Calabresi sugiere que todo el derecho civil ha estado equivocado. No hemos dicho que la historia de la responsabilidad extracontractual consiste en pasar de la regla de la propiedad, el daño lo padece la víctima, a la regla de la responsabilidad, pasarle la cuenta de la víctima al victimario. Esa es la historia de la responsabilidad civil extracontractual. ¿Cómo se internaliza la externalidad? Pasando de la víctima al victimario, el perjudicado al causante.

¿Qué dice Calabresi? Como adelantamos un poco ayer, hablar de la responsabilidad contractual, esto no funciona, porque es irrelevante económicamente identificar al causante del daño. Calabresi dice, lo que tenemos que identificar no es el causante del daño, lo que tenemos que saber es quién se beneficia por el accidente. Puede haber alguien que se beneficie por un accidente, sí, de su propia imprevisión. Es Calabresi propone para reemplazar todas las reglas que hemos dicho, las cuatro, una regla nueva que él denomina la regla del previsor racional. ¿Quién debe responder por un accidente? Lo que él denomina el previsor racional, es decir, aquel que pudo prever el riesgo al menor costo posible. ¿Por qué? Porque aquel que pudo prever el riesgo al menor costo posible, si no lo hace y se produce el accidente, hace una utilidad de su propia imprevisión. Y esa situación, dice Calabresi, es incompatible con el principio de Pareto. Es decir, se beneficia a costa de otra persona, mejora su posición a costa de otra persona.

A ver, dice, entonces critica a la regla de la propiedad, la regla de la responsabilidad por ser económicamente irrelevantes y dice, tenemos que buscar al previsor racional. Debe ser responsable, no la víctima ni el causante, sino el que pudo prever el daño al menor costo posible, porque en el momento en que este se produce, hace una utilidad de su propia imprevisión. ¿Cómo se identifica el previsor racional? Calabresi dice, primero, con la regla "cheapest cost avoider", tenemos que preguntar, no es cierto, quién tuvo el costo de previsión menor. ¿Cómo se determina quién tuvo el costo de previsión menor? Explicamos ayer por la denominada regla de Hand. ¿Cuál es la regla de Hand? Cuando el costo de previsión es menor que el riesgo por la probabilidad, esa persona es el previsor racional. Es previsor racional aquel que tiene un costo de previsión menor que el riesgo por la probabilidad. En otras palabras, cuando el costo de previsión es mayor o igual al riesgo por la probabilidad, esa demanda es infundada. Tú no le puedes exigir a una persona que responda cuando el costo de la previsión es mayor, digamos, cuando es más costoso prever un riesgo que el riesgo mismo. No es cierto. Si tienes que colocar un satélite en el espacio para saber si va a haber un cambio en las mareas, no vas a ser tú el responsable por un accidente náutico porque no pusiste un satélite en el espacio, porque obviamente el costo de previsión es más alto que el daño mismo.

Entonces, la tesis, no es cierto, de Calabresi es que debe responder el que tuvo un costo de previsión menor al riesgo por la probabilidad. A esto se le denomina la regla de Hand. Y y no tiene nada que ver con la mano, sino como les conté ayer, es el apellido de un juez, Learned Hand, que fue el que propuso esta fórmula en una sentencia muy famosa llamada "Caroll Towing vs. USA", un accidente en el puerto de Nueva York en los años 40, y propuso esta manera de resolver el problema de un problema de responsabilidad extracontractual. No. Entonces, para Calabresi, lo primero que tienes que hacer para establecer quién es el previsor racional es aplicar la regla de Hand y ver si el costo de previsión era menor al riesgo por la probabilidad.

¿Qué pasa cuando no es posible establecer quién fue el previsor racional en un accidente? Calabresi dice, lo dijimos en la clase pasada, que hay que pasar a una segunda regla. Ayer decíamos que estas reglas eran supletorias a la voluntad de las partes, como en responsabilidad extracontractual no hay voluntad de las partes porque no hay contrato, se pasa directamente a ellas. Y la segunda regla es la regla del "cheapest insurer", que explicamos ayer largamente. Es decir, cuando no sea posible establecer quién puede prever el daño al menor costo posible utilizando la regla de Hand, tenemos que hacer responsable al que pudo contratar la prima de seguros más barata, al que pudo asegurarse con la prima más barata. ¿Por qué? Porque el que pudo asegurarse con la prima más barata y no lo hizo, producido el accidente, hace una utilidad de su propia imprevisión. Entonces, debemos hacer responsable al que pudo asegurarse con una prima menor.

En este caso, son válidas todas las observaciones, no las teñí para no aburrirlos, que largamente hicimos ayer respecto de las conductas adversa y neutral al riesgo. No es lo mismo un amante del riesgo que un neutral al riesgo que un adverso al riesgo, porque cada uno de ellos tiene una disposición a a contratar una prima de seguros diferente. El amante del riesgo no está dispuesto a asegurarse sino cuando la prima es menor al riesgo por su probabilidad. En cambio, la adverso al riesgo está dispuesto a asegurarse a todo evento, cuando la prima sea mayor que el riesgo por su probabilidad, cuando sea igual al riesgo por su probabilidad o cuando sea menor que el riesgo por su probabilidad. Y el neutral al riesgo solo se asegurará cuando la prima sea igual al riesgo por su probabilidad. Con lo cual, el asunto no es tan fácil determinar quién puede, quién es el "cheapest insurer", no es tan fácil, porque depende si la parte causante del daño, la parte involucrada, cada una de las partes involucradas, si es amante, adversa o neutral al riesgo, porque si es un amante del riesgo, solamente sería "cheapest insurer" cuando la prima sea menor al riesgo por la probabilidad y no la contrató, porque si es mayor o igual al riesgo por la por la probabilidad, el amante del riesgo nunca tomará un seguro. En cambio, el adverso al riesgo será responsable a todo evento con cualquier precio de la prima y será siempre un "cheapest insurer", porque su disposición subjetiva a contratar una póliza de seguro será siempre mayor que la de un amante de riesgo. En otras palabras, no es muy fácil establecer quién es el "cheapest insurer", pero para Calabresi, esto era una regla mejor que la responsabilidad por culpa. Además, era una regla supletoria. Primero el "cheapest cost avoider", si no es posible determinar quién es el "cheapest cost avoider", el "cheapest insurer". Lo discutimos ayer, como imagino ustedes lo recordará.

Y la tercera regla, si no es posible establecer quién pudo contratar una póliza de seguros con la prima más baja, cada vez se dice, debe responder el "deep pocket", el más rico, el "superior risk bearer", lo que él llama el responsable superior del daño, la parte más rica. No el causante, puede ser la la víctima, la parte más rica es el previsor racional. Hay que considerar si no podemos establecer quién es "cheapest cost avoider" ni quién es "cheapest insurer". Para Calabresi, debe responder el más rico. La parte más rica debe ser considerada el previsor racional. ¿Por qué? Por el costo de oportunidad, dice Calabresi. Y que el costo de oportunidad es inversamente proporcional al ingreso, de manera que si tú eres más rico que el otro, tu costo de oportunidad es más bajo. Entonces, tú has, como tenías un costo de oportunidad menor, tenías un costo de previsión menor que el otro, por consiguiente, tienes que responder. El más rico, residualmente, solo si no puedes establecer que es el "cheapest cost avoider" ni quién es el "cheapest insurer", porque no puedes dejar esto sin responder, dice Calabresi. Al final, si no hay solución, que pague el más rico, el "deep pocket", el billetón. ¿Por qué? Porque el tiene un costo menor. Que paga el más rico. Ya está. No importa que sea la víctima o el causante. ¿Por qué? Porque esa solución es compatible con el principio de Pareto y es una solución económicamente más eficiente que andar buscando a través de la noción de pecado al culpable subjetivo de las cosas.

Entonces, esta es la fórmula Calabresi. No es la fórmula que él propone, la metodología que Calabresi propone para enfrentar el problema de la de la responsabilidad extracontractual, la internalización de las externalidades negativas. Las críticas. Bueno, ya ayer las dijimos. Ayer tuvimos un diálogo sobre esto, hablando de la responsabilidad contractual. No las repetiremos. Hay muchas críticas. Los enemigos de Calabresi dicen, pues, que esto es tan complicado o más complicado que lo otro. No, este procedimiento no necesariamente es más sencillo. Pues que el clásico procedimiento de San Isidoro de Sevilla, de buscar al culpable. Claro, lo que dice Calabresi es que puedes buscar al culpable, pero no solucionas el problema económico, porque tal vez el culpable no hace ninguna utilidad de su imprevisión. Por eso plantea buscar más bien al previsor. Pero, claro, sobre todo la regla esta superior, la regla residual última, hay mucha gente que la ha visto con cierto escepticismo por considerarla una regla artificiosa. Calabresi se defiende diciendo que es residual, pues, si no se puede establecer, muy excepcionalmente se se aplicará, porque si no se puede establecer quién es "cheapest cost avoider" ni "cheapest insurer", al final alguien tiene que responder y para él es compatible con el el principio de Pareto, que responda el más rico, porque tiene un costo de oportunidad menor.

Hay preguntas. Mi pregunta es, buenas tardes. ¿Qué propone usted para internalizar la externalidad? Yo no propongo nada. No tengo ninguna, ninguna fórmula. Yo creo, como dije, el análisis económico del derecho oscila entre dos posiciones. Hay quien cree que el análisis económico del derecho puede hacer un análisis normativo de las cosas, como es el caso de Calabresi, examinar las cosas para proponer cambios. Y hay otras personas, como yo, que creemos que es un un análisis positivo de las cosas, examinar los fenómenos tal como ellos ocurren. Yo no tengo una una propuesta. Además, yo creo que el derecho se produce evolutivamente, que el derecho es consecuencia de la acción humana, no de la voluntad humana. Entonces, yo no tendría nada que sugerir para cómo cambiar el régimen de responsabilidad. Lo que creo es más bien que el régimen de responsabilidad va a evolucionar, como ha evolucionado todas las instituciones jurídicas, y que hoy día, por ejemplo, en un mundo de contratación por internet, donde la capacidad civil ya no interesa, se han dado cuenta que la mayor parte de contratos en internet, tú no sabes quién quién contrata. Puede ser un niño. De hecho, son niños. Y supuestamente, según los códigos civiles y las leyes del mundo, la capacidad civil se adquiere a partir de la mayoría de edad. Mentira. En internet, la capacidad civil es una noción romana que ya el mundo pasó por encima de ella. No vas a decir en Amazon, en algunas páginas web, es, no, la manera como comprueban tu capacidad civil es, ponen una declaración jurada. Dice, a ver, diga usted, usted declara que es un mayor de edad. Todos los niños dicen sí. No. Es decir, la capacidad civil, que era un principio sacrosanto del derecho, no, todos hemos estudiado esto, todavía es herencia del derecho romano. ¿No les parece que en la contratación por internet, capacidad civil no tiene ninguna importancia? Tal vez la responsabilidad civil va a evolucionar. Lo que pasa es que no sé cómo y no me atrevería a sugerir nada. Digamos, la idea de Calabresi es muy brillante, es muy genial. El costo de los accidentes es un un exo brutal de análisis y de crítica. Lo que más me gusta, digamos, de las ideas de Calabresi es la crítica que hace a las reglas clásicas, pero digamos, su propuesta es un poco como la propuesta de Hayek en "Derecho y Legislación y Libertad", que es una especie de de desilusión. Luego de haber leído toda la economía austriaca y conocer las ideas de Hayek, que habla que el derecho es un resultado de la acción y no un producto de la inteligencia, lees el tercer tomo de "Derecho, Legislación y Libertad" y Hayek te propone una una fórmula que se llama la "demarquía", que es una cosa horrorosa, es decir, de un constructivismo, diseño artificioso, que es exactamente lo que Hayek se dedicó a criticar. Bueno, Calabresi es un poco parecido. Es decir, él dice que eso es muy difícil y que no sirve y propone una cosa más complicada todavía. Pero digamos, sus observaciones son muy brillantes, por supuesto, no las comparto en todo sentido, pero creo que él toca algunos temas que sí son particularmente interesantes, pero no tendría una alternativa que ofrecer, ni me atrevería a ofrecerla, aunque la tuviera.

Recientemente, un profesor colombiano que vino acá presentó una tesis muy particular del del análisis económico del derecho. Para él, el riesgo era un costo y lo ponía el ejemplo con el uso de las motos en el sistema de distribución y logística. Entonces, a la hora de ocurrir el accidente, la empresa se ganaba un subsidio oculto, porque los, según él, los costos se asignaban directamente al conductor, al Estado o al sistema de seguros, que entonces que esta actividad productiva eh quedaba aislada de la responsabilidad, recibía un subsidio oculto y eliminaba los incentivos para buscar un sistema más eficiente de producción. Yo no estaba muy de acuerdo con él, pero ¿qué piensa usted al respecto? ¿Quién fue este Juan José del Granado, no Diego López Medina, no Conrad, es socialista. La observación es, es una observación, por supuesto, que depende del régimen de responsabilidad que exista, ¿no? Porque eso es cierto. Si tienes un régimen de responsabilidad por culpa objetiva, por culpa subjetiva, ¿no? Si tu régimen de responsabilidad es por culpa, la observación de este profesor es, es una observación atendible. Dependiendo de cómo se liquide el accidente, puedes estar subsidiando a alguien, sobre todo, por ejemplo, si hay seguro obligatorio. No sé cómo sea en Colombia. En el Perú, lamentablemente, tenemos seguro obligatorio para la circulación pública. Todos tienen un seguro obligatorio. Entonces, sin duda, en ese sistema de previsión de accidentes hay un subsidio. Es decir, ¿quiénes subsidian ahí? Subsidian los que no tienen accidentes. Subsidia el diligente al no diligente, al no diligente. El diligente subsidia al no diligente y el, digamos, la persona individual al profesional. Pues si tienes una compañía de transporte, ¿no es cierto? Como en este caso, una gente que se dedica a repartir mensajes en moto, está siendo subsidiado por los demás. Depende del mecanismo, digamos, depende el régimen de responsabilidad que exista. Pero sí podría ocurrir eso.

¿Pero se puede tomar el riesgo como un costo? El mero riesgo, sin la ocurrencia del accidente, solo el riesgo como un costo. Bueno, o no es solo la probabilidad de ocurrencia. A ver, lo que pasa es que el riesgo y la y la probabilidad son dos elementos que toman en cuenta las compañías de seguros para determinar el monto de las primas. Tú puedes establecer el riesgo y la probabilidad de que ese riesgo ocurra. Es, es, digamos, hay un, ahí llegamos a un problema más, que es si esto si estás ahí haciendo objetivismo o subjetivismo, ¿no es cierto? ¿Qué es lo que estás calculando al final? Pero hay un procedimiento aritmético denominado el cálculo actuarial, por el cual tú puedes, mediante este procedimiento, determinar. Antes había una profesión, eran los actuarios. Hoy día es un programa de cómputo, pero digamos, esto era un es un procedimiento matemático por el cual tú puedes determinar exactamente cuál es el riesgo de que te ocurra un accidente, que pierdas una mano, que pierdas un dedo, ¿no? Que pierdas la vida. Es un procedimiento matemático, como todo procedimiento matemático, artificioso, ¿no? Pero sí lo puedes establecer. En esa medida, tu riesgo, yo creo que podría ser que considera un costo. Lo que pasa que, claro, vas a considerarlo como una especie de costo objetivo, ¿no? Pero es un procedimiento que podrías llevar a cabo. Yo creo que en las compañías de transporte, sobre todo en las compañías de transporte, la determinación del riesgo es un componente importante de las tarifas, porque las compañías de transporte tienen muy claro el riesgo que puede existir en el caso de transporte, no transporte de personas o transporte de carga. La determinación, el caso de transporte de de carga, de los fletes, y las personas, el precio de pasaje, tiene que ver también como un componente del riesgo que puede existir.

En cuanto a las externalidades positivas, usted cree que, como usted mismo mencionó, que casi nunca se internalizan. ¿Usted cree que si se deberían de internalizar? Y dos, ¿cómo se puede hacer esto? Porque por lo menos yo no fuera partidaria que el Estado lo imponga, pero también veo no veo las solas, las negativas, las positivas, y no veo también cómo el mercado podría solucionar esto. Mencioné el derecho considera las externalidades positivas como una liberalidad, por lo general, ¿no? El caso del banco que conté, que contrata un gran arquitecto para que le haga un edificio, no va a pretender después que le paguen por por tener un edificio bonito, aunque podría ocurrir, como el Empire State, que te cobre por entrar, y tú pagas por entrar al Empire State. Es podría ser una manera del propietario de internalizar la externalidad positiva, no cobrarte por admirarlo, sino cobrarte por visitarlo. Pero en general, el derecho no reconoce derecho de acción en el caso de externalidades positivas. El señor que riega su jardín no puede tocarle la puerta al vecino de al lado a decirle, bueno, págame la mitad de la cuenta porque al regar mi jardín, regué el tuyo. Aunque el caso de la llamada acción por enriquecimiento indebido, que es una acción residual cuando no hay ninguna otra que puedas iniciar, podría permitir que en algunos casos extremos de externalidad positiva pudieras tratar tú de recuperar el, digamos, el valor de la misma. Que fue el caso de los clubes de golf que yo puse, ¿no? Cuando los vecinos del club de golf no son socios del club de golf, la pregunta es si los socios del club de golf tienen derecho de acción para tratar de cobrarle a los vecinos por lo menos una parte del mantenimiento del club de golf, ya que ellos son los que lo miran y al mirarlo, digamos, al tener una vista sobre el club de golf, sus predios se enriquecen con la servidumbre de vista. Es un tema a discutir. Yo me inclinaría a decir que que yo sí plantearía una una acción ahí por enriquecimiento indebido, no es una acción específica, utilizar la acción genérica, pero yo la intentaría en ese caso. No es, pues, el caso de la mujer bonita, ¿no es cierto? Ni del edificio lindo. Efectivamente, yo pago, pues, un un parque lindo donde yo juego con mi pelotita, pero tú lo miras. El valor de tu predio, al crearme una servidumbre de vista, yo te podría excluir. Claro. Imagínense hacer canchas de golf techadas. Claro, ahí te excluyo y te fregaste. ¿Qué miras? Mi techo. Pero como no te puedo excluir, de que te miren, ah, de que entren, sí, hay una pared, pero de que te miren, ¿cómo los excluyes? Y el valor del predio. Los edificios se construyen alrededor de los clubes de golf porque son muy bonitos. Los clubes de golf, los golfistas les encanta pasearse por su parquecito, no golpear su pelotita. Entonces, todos los clubes de golf en todas partes del mundo suelen serlo, salvo en Escocia, donde son horribles, porque no son totalmente salvajes. El green, el green es lo único que se limpia. El resto de la cancha de golf es el bosque, como es. Los escoceses no, no cortan las las canchas de golf. Tienen ovejas en St. Andrews. Tienen ovejas que se comen el pasto y como la oveja no arranca el pasto, sino lo corta uniformemente, sueltan sus ovejas, que además son escoceses. Ahí están. Entonces, a veces las pobres ovejitas le caen un pelotazo que duele como los demonios. Y son las el único lugar del mundo donde las canchas son horribles son en Escocia, que son horribles. Ustedes saben por qué son 18 los hoyos de una cancha de golf, porque son 18 los tragos de una botella de whisky. Entonces, la regla escocesa es que cada jugador se toma un trago por cada hoyo. Por supuesto, acaban el partido en una tranca. Al, no es cierto, cada uno lleva una botella de whisky en el alma. Es así. Tú terminas, haces un hoyo, te pasas ahí, sacas tu tu botella y cada uno, sin decir una palabra, porque son esas amistades escocesas en que se son amigos del alma y no se dirigen la palabra, no juegan golf. Han jugado golf toda su vida, que se adoran, además, nunca se han dirigido la palabra. Están ahí parados, toman su trago, golf, miran al viento y siguen jugando. No terminan, terminan la cancha, llevan una botella de golf, lanzan una botella de whisky encima. Son 18 los los hoyos de golf, que son 18 los tragos que salen de una botella, de la botella clásica de 750. Las galoneras, no. Pues no. Botella clásica de whisky, 18 tragos, 18 horas. Digamos, yo me atrevería en ese caso de externalidad positiva, yo sí me lanzaría, pero no en todos los casos. El derecho tiende a considerarlo una donación, una liberalidad. Te gusta bonito, eres obsesivo, limpias la puerta de tu casa y limpias la casa del vecino. Rriegas tu jardín porque te da la gana y riegas el jardín del vecino. Has hecho un acto de liberalidad. No pidas que te lo paguen. Has actuado tú así porque tú te satisfaces de actuar así.