Clase gratuita: Excepción de improcedencia de acción

[Música] Muy buenos días, estimados colegas. Sean bienvenidos a una nueva sesión en vivo y en directo de LP Pasión por el Derecho. Se suma el día de hoy para llevar a cabo esta ponencia sobre la temática de excepción de improcedencia de acción, el doctor Luis Gutiérrez Oliva. Él es abogado experto en temas de derecho penal y se suma en esta clase gratuita de LP Pasión por el Derecho para poder mostrarnos de manera pedagógica, de manera metodológica, toda esta temática necesaria. Colega, ya sabe usted que desde LP Pasión por el Derecho estamos comprometidos con su crecimiento profesional y académico. Así que no deje de participar en la cátedra de hoy, dejando su pregunta, dejando su comentario. Listo, entonces, siendo exactamente las 11 de la mañana de este martes 17 de enero, estamos en vivo con el doctor Luis Gutiérrez Oliva. Doctor, bienvenido a LP Pasión por el Derecho. La cátedra es suya.

No, gracias, gracias. Para mí siempre es un gusto estar aquí presentes con LP Pasión por el Derecho. Gracias, amigo. Gracias, Roger. Ahora quiero agradecer primeramente. También estamos con la presencia del maestro Eugenio Raúl Zafaroni, al Instituto de Defensa de Derechos Fundamentales Eugenio Raúl Zafaroni. Desde acá mandar un gran saludo a mi gran amigo Jefferson Moreno. También, en ese sentido, el día de hoy nos han encargado que nosotros podamos explicar y dar alcances más o menos de qué sería la excepción de improcedencia de acción. Este es un tema que en la Corte Suprema ha inclusive ameritado pronunciamientos. Con redituarios, ¿qué es lo que se puede debatir? ¿Qué es lo que no se puede debatir dentro de una excepción de improcedencia de acción? A partir de determinar el objeto de la excepción de improcedencia de acción, determinar si es posible o no es posible la actividad probatoria, también surgen aspectos referidos a la imputación necesaria. En efectos de imputación necesaria, son necesariamente cuestionados a través de una excepción de improcedencia de acción, o tal vez deberían ser cuestionados a través de una tutela de derechos. Si es que fueran cuestionados a través de una excepción de improcedencia de acción, debería ameritar la extinción de la acción penal, o sino más bien solo una subsanación, por ejemplo. No surge otro tema, por ejemplo, podemos nosotros debatir tipicidad subjetiva en una excepción de improcedencia de acción. Entonces, lo primero que nosotros vamos a querer dejar claro en esta exposición: ¿qué es una excepción de improcedencia de acción? Lo segundo es que podemos discutir dentro de una excepción de improcedencia de acción. ¿Es solo un juicio de derecho o también puedo postular hechos impeditivos que, considerados como excepciones materiales, buscan una absolución en el fondo? Tercero, ver la posibilidad a raíz de esta última casación que ha salido, que es la 1092/2021, en la que el doctor y profesor César San Martín Castro nuevamente nos trae luces de que sí podríamos debatir lo que es una tipicidad subjetiva en lo que es una excepción de improcedencia de acción.

Bueno, dicho esto, vamos a empezar. Lo primero que quisiera decirles es que para entender qué es una excepción de improcedencia de acción, primero debemos saber qué es una excepción. Y una excepción es un medio técnico de defensa. Este medio técnico de defensa yo lo puedo postular cuando se forma la investigación preparatoria. Esto es, desde la formalización de investigación preparatoria, ya en la etapa de investigación preparatoria, o inclusive cuando me trasladan ese requerimiento acusatorio, tengo un plazo de 10 días hábiles para absolver esa acusación. Puedo postular excepciones para que se debatan en etapa intermedia. Esas son las etapas donde puedo plantear mis excepciones. ¿Para qué planteo mis excepciones? ¿Qué cuestiono? Las excepciones cuestionan la relación procesal, porque finalmente lo que yo estoy denunciando es la ausencia de un presupuesto procesal. ¿Qué es un presupuesto procesal? Es todo aquello que es necesario para obtener un pronunciamiento sobre el fondo, es decir, en una sentencia. O sea, son las condiciones de la acción, ¿cierto?

Estas excepciones tienen que saber ustedes, amigos, son de dos tipos: tenemos excepciones materiales y tenemos excepciones procesales. Las materiales, lo que están destinadas, lo que buscan finalmente es una absolución de instancia, es decir, un pronunciamiento sobre el fondo. Ahí surgen, tienen que tener presente porque esto también lo vamos a explicar, surgen tres hechos aquí. Primero, tendríamos que definir el objeto procesal, o sea, aquello que determina la investigación, ese vehículo que viabiliza una investigación en el proceso penal. ¿Cómo se llama? Disposición de formalización de investigación preparatoria en un proceso de acción pública, o querella en un proceso de acción privada, porque acá están los hechos imputados por la fiscalía, ¿cierto? Entonces, estos hechos que imputan la fiscalía, ¿qué serían? Los hechos constitutivos del delito, o sea, aquellos que le corresponde a fiscalía postular para que después en juicio de su función se correspondan con aquellos elementos normativos o descriptivos del tipo penal. Hasta ahí, no hay duda.

Hay un segundo tipo de hechos, y deberíamos definir ya en esta instancia si forman o no forman parte del objeto procesal, que son los hechos impeditivos. O sea, aquellos hechos que yo como defensa postulo, que no necesariamente deben encontrarse en la disposición de formalización, pero los postulo ¿para qué? Porque finalmente en estos hechos puedo basar una causa de justificación, como una grave alteración de la conciencia, como una legítima defensa, o aquellos hechos que están orientados, postulados también por la defensa, a sustentar un error de prohibición, por ejemplo, o a una causa de exculpación, entonces, estado de necesidad culpable. Entonces, esos hechos que son postulados por la defensa, pero están orientados a una absolución de instancia, es decir, un pronunciamiento sobre el fondo, absolviendo, se les denomina hechos impeditivos, porque impiden que se ejecute la sanción derivada de este el proceso penal.

Los hechos extintivos son muy distintos. Los hechos extintivos, por ejemplo, serían los de cosa juzgada, que también pueden ser introducidos por la defensa, no los de cosa juzgada, los de prescripción, etcétera. Pero estos también, cuando son invocados por la defensa, forman parte del objeto procesal. Esto es importante que lo tengan claro, porque finalmente deberíamos saber qué van la formalización de investigación preparatoria: los constitutivos, los impeditivos, los extintivos. Aquí está obligado el fiscal. Si ustedes revisan, amigos, el 336 del Código Procesal Penal, ustedes se van a dar cuenta, de la mano con el Acuerdo Plenario 2-2012, en su fundamento diez, se van a dar cuenta que lo que postula fiscalía son los hechos constitutivos del delito. Ahora, no están obligados a incluir hechos postulados por la defensa.

Ahora, una vez que ya tenemos claro eso y tenemos claro que la formalización de investigación preparatoria es aquella que el ejercicio de la acción penal en un proceso de acción pública, entonces lo que deberíamos señalar es sobre qué voy a evaluar en la excepción de improcedencia de acción, o sea, cuál es mi ámbito de examen. Son los hechos postulados en la formalización de investigación preparatoria. Por eso es que les explico los distintos hechos que pueden formar objeto del proceso. Ya, ¿cuáles fiscalía está obligada a imputar en la formalización de investigación preparatoria? ¿Cuáles pueden ser alegados por la defensa? Y sobre cuáles va a recaer el examen de excepción de improcedencia de acción, que son sobre los hechos postulados en la formalización de investigación preparatoria, porque finalmente es un juicio de subsunción, ¿cierto?

Entonces, ahora, dicho esto, les decía, por ejemplo, y empezando, tenemos que las excepciones son medios de defensa que atacan la relación procesal. Eso ya también lo sabemos. ¿Por qué? La relación procesal se basa en presupuestos procesales, y los presupuestos procesales son todos aquellos necesarios para obtener un pronunciamiento sobre el fondo, o sea, las condiciones de la acción, ¿cierto? Ahora, esto les dije yo, se presentan en la etapa de investigación preparatoria, o sea, desde la formalización, comunicación formal efectuada por la fiscalía a través de una disposición que debería ser debidamente motivada y entregada al juez de investigación preparatoria. Ese es el momento, el punto de partida, hasta cuándo, hasta los diez días hábiles que tengo yo para absolver la acusación, para que esto se debata en una etapa intermedia. Solo la defensa puede postular, puede postular la excepción de improcedencia de acción. No el juez de oficio, también la puede aplicar eso, ojo, el juez de oficio también la puede aplicar.

Después de eso, fíjense ustedes, hay una casación que es la 518/2015-Piura, y más o menos nos da una definición diciendo lo siguiente: la excepción de improcedencia de acción es un medio técnico de defensa que otorga al justiciable potestad de cuestionar preliminarmente la procedencia de la imputación ejercida en su contra cuando el hecho denunciado, y ojo con esto, no constituye delito o no es justiciable penalmente. O sea, hasta acá ya tenemos claro que es una excepción, medio en general, es un medio técnico de defensa, cuestiona la relación procesal cuando no concurre un presupuesto. Entonces, si finalmente aterrizando ya en la excepción de improcedencia de acción, tenemos dos aspectos: uno, es sobre los hechos postulados en la formalización, que no necesariamente solo van a ser los hechos constitutivos del delito, pueden ser también los impeditivos, pero siempre y cuando fluyan de lo que se encuentra en la formalización de investigación preparatoria, porque sobre esos hechos vamos a hacer el juicio de subsunción. Eso ténganlo claro, amigos. Ya, y pueden revisar, les sugiero la casación 518-Piura, que es la que estamos revisando ahora.

Leyendo esta casación y leyendo el artículo seis del Código Procesal Penal, cuando procede una excepción, valga la redundancia, de improcedencia de acción: dos supuestos. Uno, cuando el hecho no constituye delito. Ya, o cuando no es justiciable penalmente. Centrémonos en el primero: el hecho no constituye delito, o sea, el hecho que me estás postulando, fiscalía, no es un delito. Ya. La pregunta sería, primero, ¿qué es un delito, amigos? Y un delito, primero, parte de una conducta. Una conducta es una acción o una omisión. Ya, tiene que ser típica. Dentro de la tipicidad, vamos a analizar lo que es tipicidad objetiva, ya, por ejemplo, la relación de causalidad, el sujeto activo, el bien jurídico protegido, el objeto material del delito, todo lo inclusive la teoría de imputación objetiva, ¿sí o no?

Ahora, la tipicidad subjetiva, tendríamos que analizar si esa conducta que me imputan ha sido a título de dolo, si ha sido a título de culpa, si hay algún elemento de repente adicional al dolo, como un elemento de tendencia interna trascendente, no, tal vez en el homicidio calificado. Entonces, entonces, de ese modo, tendríamos que hacer el análisis en la tipicidad. Luego de eso, una vez que ya tenemos que hay una conducta y que esa conducta es típica, deberíamos saber y pasar al siguiente nivel, a evaluar si es antijurídica, porque si ustedes revisan el artículo 20 del Código Penal, nos vamos a dar cuenta que existen causas de justificación y hay causas de exculpación. Tal vez esa conducta típica que tú me estás imputando no va con el ordenamiento. En el caso de una legítima defensa, ya hay una causa de justificación, o hay una causa de exculpación, por ejemplo, el miedo insuperable, o tal vez podríamos cuestionar el ejercicio de un deber. Esas causas que están en el artículo 20 del Código Penal son las causas de justificación y las causas de exculpación.

Lo siguiente que nosotros deberíamos analizar, de la mano con esas causas de exculpación, ¿qué es? Si esa conducta que me imputas como típica y como antijurídica, o sea, ya hasta acá un injusto penal, además es culpable, o sea, podemos reprochar esa conducta típica y antijurídica al autor, ¿comprendía lo ilícito de su conducta, o habría, tal vez, un estado de inimputabilidad? Entonces, esa es la culpabilidad. Entonces, estas tres, ya de la mano con la conducta, harían que hasta acá sea un delito. Y hay una más: algunos dicen que también tiene que ser punible, porque existen condiciones objetivas de punibilidad. Por ejemplo, el hurto enrejón no está penado, ¿cierto? Entonces, en esa línea, es importante que esto lo tengan claro, porque si vamos a hablar de que el hecho no constituye delito, vamos de la mano con la teoría del delito, o sea, cada uno de estos elementos de la teoría del delito, sea la conducta, sea la tipicidad, sea la antijuridicidad, o sea la culpabilidad, ya tienen una faz negativa, que sería lo primero. Si hablamos en la conducta de una acción, ¿cuál sería la faz negativa? Que no hay acción. Ya, en la conducta típica, que sería que la conducta no es típica. Antijurídica, no es antijurídica, y así sucesivamente también con la culpabilidad, porque todo esto, como les estoy explicando, tiene una faz negativa.

Entonces, en esta faz negativa, lo que nosotros primero deberíamos interpretar, ¿qué es objeto de la excepción de improcedencia de acción? Todos estos elementos: o sea, una conducta típica, antijurídica y culpable. Los puedo discutir en una improcedencia de acción. Por ejemplo, ¿podría discutir en una excepción de improcedencia de acción la ausencia de la acción? ¿Podría discutir la tipicidad subjetiva en una excepción de improcedencia de acción? ¿Podría plantear alguna causa de justificación en una en una excepción de improcedencia de acción o alguna causa de exculpación? Entonces, definamos cuál es el objeto de la excepción de improcedencia de acción. Si nos dicen que el hecho no constituye delito, la faz negativa del delito me debería llevar a poder concluir de que en una excepción de improcedencia de acción justamente puedo atacar la faz negativa de lo que no es un delito.

Ahora, y acá surge un debate, amigos, porque si es que, por ejemplo, aplicaría la antijuridicidad por una legítima defensa, por una grave alteración de la conciencia, imagínense ustedes la siguiente pregunta: ¿sería, podríamos nosotros ofrecer elementos de convicción, actos de investigación, para que se debatan en la excepción de improcedencia de acción sustentando los hechos impeditivos que como defensa vamos a introducir? Por ejemplo, la grave alteración de la conciencia, la legítima defensa. Y eso va de la mano con si en una excepción de improcedencia de acción se puede o no se puede llevar a cabo valoración probatoria. Entonces, aquí surgen posturas. Porque una nos diría: claro, está permitido, porque el artículo ocho, numeral uno, del Código Procesal Penal, si ustedes lo revisan, dicen que a la solicitud podemos acompañar elementos de convicción. Si estamos, pues, ya estamos diciendo que podemos, el ámbito de aplicación de la excepción de improcedencia de acción son la faz negativa de esos elementos de conducta típica, antijurídica y culpable, podríamos debatir eso en una excepción de improcedencia de acción, ¿cierto? Y además, podría ofrecer elementos de convicción que sustenten esa solicitud que estoy presentando al juez de investigación preparatoria.

La pregunta es: ¿podemos o no podemos llevar a cabo valoración probatoria en una audiencia de excepción de improcedencia de acción? Porque ciertamente ya estamos buscando un pronunciamiento sobre el fondo. Una primera postura, como les digo, se basa en el artículo ocho, numeral uno, del Código Procesal Penal, y nos llevaría a la conclusión de que esos hechos impeditivos que primeramente son hechos y son objeto de prueba, ya sí podrían hacer acreditados por los elementos de convicción que estoy presentando. Una segunda postura sería que la excepción de improcedencia de acción no es un juicio de responsabilidad anticipado, ya, entonces no permite la valoración probatoria. Ya, ciertamente. Y una tercera, concluyendo estas dos, una mixta, digamos, sería primero preguntar: ¿esos hechos impeditivos que la defensa pretende sustentar en la audiencia de excepción de improcedencia de acción fluyen o no fluyen de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria? Porque si es que fluirían de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, entonces sí pueden ser objeto de análisis, análisis en una excepción de improcedencia de acción, ¿por qué? Porque el juicio de subsunción, sea para la tipicidad, para la antijuridicidad o la culpabilidad, siempre se hace en base de qué, de los hechos postulados por fiscalía en la formalización de investigación preparatoria. Y justamente esa es la que queremos proponer el día de hoy: los hechos impeditivos pueden ser este postulados o no por el Ministerio Público. Y si es que no fueran postulados por el Ministerio Público, tiene la defensa la posibilidad de solicitar al fiscal: "Introduce estos hechos, porque en base a estos hechos voy a postular una excepción de improcedencia de acción".

¿Qué pasaría si el fiscal dice "no" o hace caso omiso, por ejemplo? Estaría habilitado yo como abogado defensor a concurrir al juez de investigación preparatoria para solicitarle: "Juez, por favor, fiscalía no me ha hecho caso, quiero, por favor, que le ordene que introduzca estos hechos impeditivos, por ejemplo, los de legítima defensa o grave alteración de la conciencia". ¿Más allá de eso, el juez podrá ordenar al Ministerio Público? "Fiscalía, introduce estos hechos en tu formalización, porque en base a estos la defensa va a postular una excepción de improcedencia de acción". La respuesta, tal vez, la vamos a encontrar en el fundamento diez y once de este Acuerdo Plenario 2-2012, que es el que les estaba mencionando. ¿Por qué? Porque si ustedes revisan, ya, era un supuesto de falta de imputación necesaria, mal llamada imputación necesaria, pero bueno. Entonces, el punto está en que en el fundamento once, ustedes van a encontrar que el juez lo único que puede hacer es corregir, ya, cuando la imputación es vaga, gaseosa, que es un tema que ahorita vamos a ver. Pero el tema es una función netamente correctora. Al ser actos postulatorios, tanto la formalización como la acusación, que entonces el juez no podría obligar al Ministerio Público a introducir hechos impeditivos, ya, o hechos extintivos a su propia imputación, porque como ya dijimos al inicio, esa imputación gira en base a qué, a los hechos constitutivos del delito.

Distinto es que el abogado defensor, por ejemplo, en el transcurso de la investigación, pida, solicite en este sistema único de investigación que tenemos en el Perú, que se encuentra a cargo del Ministerio Público, solicite actos de investigación orientados a qué, a sustentar esos hechos impeditivos, ya, que yo voy a querer se obtenga un pronunciamiento sobre el fondo. Correcto.

Ahora, si ya tenemos claro eso, entonces lo siguiente que vamos a ver es este, esos son el hecho no constituye delito. Ahora, cuando el hecho no es justiciable penalmente. Antes se entendía, ¿no? El hecho no es justiciable penalmente cuando no concurre, pues, la antijuridicidad. Señor abogado, ese es un error. Nada tiene que ver el hecho no es justiciable penalmente con la teoría del delito, sino más bien con la teoría de la pena. Por eso, cuando empezamos a hablar de que es un delito, yo les dije: "Presten especial atención con lo que son la con lo que son las condiciones objetivas de la punibilidad". Y más o menos son estas que están acá. Hay causas personales de exclusión de pena, pero también hay causas personales de levantamiento de pena. En las primeras tenemos causas personales de exclusión de pena, hechos que impiden la pena y existen al momento de la comisión del delito, por ejemplo, la tentativa inidónea. Por más que yo realice los actos típicos, no se puede consumar el delito. Después de eso, tenemos una excusa absolutoria, por ejemplo, en el caso de delito contra el patrimonio intrafamiliar, el hurto entre familiares, entre cónyuges, por ejemplo, ese no es punible. Después de eso, tenemos, por ejemplo, las causas personales del levantamiento de la pena, tenemos el indulto o también tenemos la amnistía. Entonces, en esos supuestos que generalmente se encuentran establecidos por norma, vamos a tener que el hecho no es justiciable penalmente. Y no, entonces, va, diferenciemos: no constituye delito, va de la mano con la teoría del delito. No es justiciable penalmente, va de la mano con qué, con la teoría de la pena.

Lo siguiente, amigos, acá les poníamos, por ejemplo, la legítima defensa como un ejemplo. Ya, partimos de una agresión ilegítima, bienes jurídicos propios o de terceros, la necesidad racional del medio empleado y la falta de provocación suficiente. ¿Fiscalía está obligada a introducir hechos tal vez de la agresión, de la agresión ilegítima, bienes jurídicos protegidos? Pero debe postular de estos tres elementos para que se configure la legítima defensa. ¿Qué es lo que el abogado defensor quiere? Quiere postular para fundar su excepción de improcedencia de acción. Ya dijimos que no, amigos. Fiscal, postula, está obligada a postular los hechos constitutivos del delito. El juez de investigación preparatoria, recapitulando, no puede ordenar a fiscalía que incluya hechos solicitados por la defensa.

Segundo punto. Ya, y recuerden, el juicio de subsunción en una excepción de improcedencia de acción abarca la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, pero siempre y cuando fluya de los hechos postulados en la formalización de investigación preparatoria, no de otros, o tal vez en el requerimiento acusatorio, pero siempre de los hechos postulados por el Ministerio Público. No podemos fundar nuestra excepción de improcedencia de acción alegando hechos que no se encuentran en la excepción de improcedencia de acción.

Ahora, decíamos nosotros, distinto es, por ejemplo, en el caso que yo como defensa solicite en el transcurso de la investigación actos de investigación orientados a qué, a sustentar los hechos impeditivos que alegaré cuándo, en la etapa intermedia. ¿Y cómo hacían la etapa intermedia con una excepción? No, con una excepción no, porque acuérdate que la excepción, inclusive así sea en etapa intermedia, parte de los hechos postulados por el Ministerio Público. Pero, señor abogado, ¿qué pasa si es que yo quiero manifestar, por ejemplo, que se trata de una anomalía psíquica que es algo evidente, algo latente, algo manifiesto, o tal vez este una legítima defensa que es manifiesta? Recuerden ustedes que en la etapa intermedia tenemos una figura que se encuentra contemplada en el artículo 344 del Código Procesal Penal, y ustedes van a encontrar que una de las causas de ese sobreseimiento, numeral dos, literal B del Código Procesal Penal, es sobreseimiento por atipicidad, cuando concurre una causa de justificación, exculpación, etcétera. ¿Por qué? Porque acá sí voy a proponer a ese juez de control, ya, ese juez de garantías, que según el Acuerdo Plenario 6-2009 sobre los tipos de control que se hacen en etapa intermedia, formal, sustancial, que tenga la vista esos hechos impeditivos, los actos de investigación que han fluido de la etapa de investigación, demostrando que es manifiesto para que se pueda fundar un sobreseimiento. Pero no podemos pretender ya que se evalúe una excepción de improcedencia de acción sobre hechos alegados por la defensa que no se encuentran postulados en la formalización o en la acusación.

Después de eso, ya hablamos del objeto de la excepción de improcedencia de acción, y ahora vamos a hablar de otro problema que se presenta aquí también con la excepción de improcedencia de acción, amigos. Yo les pregunto, ¿quién entienden ustedes, para empezar, por imputación? ¿Y cuál es la imputación requerida para cada nivel de sospecha? Los niveles de sospecha ustedes los van a encontrar en la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017, es como una escalera, ¿cierto? Partimos de una sospecha inicial simple, después viene la reveladora, después viene la suficiente. Para prisión preventiva necesitamos la sospecha fuerte, y de ahí nos vamos más allá de toda duda razonable para una sentencia.

Ahora, centrémonos en las que nos interesan para la excepción de improcedencia de acción, o sea, primero tenemos la sospecha reveladora, propia de una formalización, y la sospecha suficiente, propia de una acusación, ¿cierto? ¿Qué nivel de imputación se requiere? ¿Y por y cuándo un supuesto de imputación necesaria sería amparable en una excepción de improcedencia de acción, o es que no lo es? Entonces, acá, doctores, lo que les quiero proponer es lo siguiente: primero, si revisan este fundamento diez del Acuerdo Plenario 2-2012 y revisan su Artículo 336 del Código Procesal Penal, o sea, tenemos hechos constitutivos del delito. Debo decirle a esa persona qué hecho histórico le estoy imputando, en qué circunstancias, en qué modo, cuál es el hecho nuclear de la imputación, ya, y finalmente sobre ese hecho nuclear de la imputación, por ejemplo, robo a mano armada, era de noche, era un menor de edad, etcétera, ya, fue con violencia, con un golpe, o tal vez un disparo, o fue con una grave amenaza que consistió en insultos, eran inminentes, actuales, etcétera. Ese hecho nuclear de la imputación, ese hecho ya es el hecho típico, digamos. De sobre ese hecho nuclear tenemos circunstancias de modo, tiempo y lugar. Y aquí nuevamente surgen posiciones. Hay posiciones que nos dicen, por ejemplo, la de José Luis Castillo Alba: "El principio de imputación necesaria no solo debe cumplir con describir el hecho, sino la específica modalidad de conducta, o ante pluralidad de imputaciones o imputados, precisar cada uno de sus aportes, sino necesariamente cumplir con establecer la distinción entre los autores que ostentan el dominio del hecho o infringen el deber institucional". Y eso nos lleva a lo siguiente: ¿cuándo excepción de improcedencia de acción? ¿Cuándo tutela? Ya, porque la tutela justamente se plantea por la falta de imputación necesaria, ¿cierto? Cuando la imputación es vaga, genérica, gaseosa, y habría, advertimos cierta resistencia por parte de los jueces este para fundar excepciones de improcedencia de acción, inclusive por falta de imputación necesaria, porque más o menos el mecanismo es el siguiente: yo como abogado presento mi excepción de improcedencia de acción y me dicen: "Pero, ¿sobre qué la estás presentando? ¿Falta de imputación necesaria?". No. O la casación 592/2016-Arequipa, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, ya dijo que la falta de imputación necesaria no es un supuesto para fundar una excepción de improcedencia de acción, corre con la tutela. Ya.

Entonces, el abogado diligente va a presentar su tutela de derechos y le declaran fundada la tutela por falta de imputación necesaria. Por ejemplo, no me han especificado en un abuso sexual en qué consiste la conducta en específico. Ya, me fundan la tutela ya por falta de imputación necesaria, le ordenan a fiscalía que corrija su imputación. O sea, prácticamente tendríamos que hacer la labor de un asistente de fiscal, orientado a decirle que está mal la imputación para que lo corrija. Y después de eso, si es que no lo subsanara, podemos volver a ese mismo juzgado a solicitar una excepción de improcedencia de acción. ¿Qué pasaría en ese supuesto? Tendrían que fundarla. Pero eso habilitaría a que hay un paso previo para fundar una excepción de improcedencia de acción por falta de imputación necesaria. Y por eso les digo, tenemos que diferenciar qué es falta de imputación necesaria, que es propia de una tutela de derechos, y qué es esa tipicidad, ya, que es propia de qué, de este orden procesal, de orden, perdón, de orden material. Y falta de imputación de orden procesal. Más o menos lo que decía el maestro César Nakasaki es lo siguiente: la imputación necesaria es cuando el hecho no ha sido imputado completo. ¿A qué se refiere con completo? Tiene que responder las siete preguntas aristotélicas: qué, cómo, cuándo, dónde, por qué. Si el hecho no es completo, ya, entonces hablamos de este un supuesto de falta de imputación necesaria.

Si ese hecho es completo, o sea, cumple con las respuestas para todas las preguntas aristotélicas, qué, cómo, cuándo, dónde, por qué, etcétera, entonces estamos ante un hecho completo, pero del cual falta un elemento del tipo penal. Por ejemplo, ¿cómo así? Esto último decía el maestro. Fíjense, ¿cómo qué pasaría en un ejemplo donde de repente mi padre ha contratado a un cuidante que se encuentra por más de diez años, y mi padre fallece y este señor se quedó ocupando la propiedad aproximadamente diez o quince años? Podría ser o no podría ser un poseedor. ¿Por qué? Porque después vendrían los hijos a desalojar, a sacar con actos de violencia a este señor cuidante. Entonces, la pregunta sería: ¿estamos ante un supuesto de usurpación? Tenemos todos los hechos postulados por el Ministerio Público, pero la pregunta sería: ¿es un poseedor ese cuidante o es un servidor de la posesión? Porque si no es un poseedor, no puede ser desposeído. Y si no puede ser desposeído a través de un acto de violencia, no estaríamos dentro del delito de usurpación, porque ese señor nunca fue poseedor. Por ejemplo, pero tenemos todos los hechos postulados por la fiscalía, pero de estos hechos tenemos la ausencia de un elemento del tipo penal. Eso explicaba el maestro. Entonces, tendríamos en ese supuesto todos los hechos postulados para cada elemento normativo, descriptivo, descriptivo del tipo penal, a tipicidad. Falta uno de los elementos, algunas de las circunstancias de modo, tiempo, lugar que no se encuentren precisadas. O sea, es una imputación incompleta, falta de imputación necesaria.

A esto se suma el doctor Julio César Santa Cruz, haciendo ciertas precisiones, y nos dicen: "A ver, tenemos un hecho que es el hecho nuclear, ese hecho que en el cual radica la imputación, los concomitantes, digamos, esos son los hechos constitutivos del delito, sobre esos recae la tipicidad. Pero sobre lo que son circunstancias de modo, tiempo, lugar, cómo así es que pasó, etcétera, o de hechos procesales como serían los indicios, sobre eso sí podríamos hablar de falta de imputación necesaria, porque la inexistencia de una proposición fáctica de un elemento normativo descriptivo constitutivo del tipo penal funda una excepción de improcedencia de acción, pero cuando se trata de circunstancias de modo, tiempo y lugar, no fundan ya este una excepción de improcedencia de acción". Más o menos por eso ustedes van a ver acá en la falta de imputación necesaria: no hay un relato claro, preciso, circunstanciado del delito, es una descripción incompleta de los hechos constitutivos del delito. Y tenemos en la tipicidad que sí es una descripción completa del hecho, pero al realizar la operación de subsunción, no cumple con los elementos del tipo penal.

Ahora, este, ya hablamos de la actividad probatoria. Les decía yo, recapitulando, revisen, por favor, el inciso uno del artículo ocho del Código Procesal Penal. Ahora, ya hablamos de los hechos constitutivos y de los hechos impeditivos, y quiero proponerles un tema adicional ya para ir cerrando esta exposición, señores. Quiero preguntarles lo siguiente: si esta actividad probatoria, ya, que supuestamente es para pronunciarse sobre el fondo, o sea, estaríamos hablando de una absolución de instancia, de una excepción material, ya, decía yo, ¿involucra actividad probatoria? Y la actividad probatoria, de acuerdo a todo lo que hemos conversado, no estaría permitida en una excepción de improcedencia de acción, porque ya ameritaría salir de un juicio de derecho de subsunción para emitir un juicio anticipado, un juicio de responsabilidad y un pronunciamiento sobre el fondo. Y partimos de esa premisa: que son únicamente los hechos postulados en la disposición fiscal o en el requerimiento acusatorio. Ojo, ah.

¿Qué pasó en la en la última casación de la Corte Suprema, que es la 1092/2021, que yo les comentaba? Porque acá nos dicen que sí podemos discutir la tipicidad subjetiva. Y acá hay pronunciamientos contrarios de la Corte Suprema, ¿cierto? Por ejemplo, si revisamos esta casación, que es la 10/2018-Cusco, tenemos que nos dicen que "la configuración del tipo subjetivo exige al Ministerio Público la actuación de medios probatorios, en consecuencia, la excepción de improcedencia de acción no sería el medio idóneo para cuestionar dicho aspecto de la tipicidad". Partamos de esa premisa, o sea, yo para construir el dolo necesitaría indicios, ¿cierto? Entonces, necesariamente tendría que valorar actos de investigación denominados en ese estadio, elementos de convicción. Entonces, involucraría actividad probatoria. Entonces, en el 2018, la Corte Suprema nos dice que no. Pero en el 2021 nos dicen que sí. Entonces, se involucraría la construcción de actividad probatoria, la valoración de esa actividad probatoria. Eso abriría la puerta para que se pueda cuestionar también en base a ese numeral uno del artículo ocho del Código Procesal Penal, que también se valore también los hechos impeditivos, ¿cierto? Podría entenderse los hechos impeditivos a través de los elementos de convicción, ya, por ejemplo, las causas de justificación, las causas de exculpación. Pero ojo, acá, posición nuestra, por cierto, acá hay un detalle que debemos tener en cuenta: siempre y cuando fluyan de qué, de los hechos postulados por el Ministerio Público. No podemos presentar solicitudes en hechos que no sean basadas en hechos que no se encuentren contenidos en la disposición de formalización. Inclusive para la tipicidad, porque los indicios deben ser postulados por el Ministerio Público, inclusive para una audiencia de prisión preventiva. Si no, revisen, amigos, por favor, el fundamento veinticuatro y veintiocho de la casación 626/2000-Moquegua.

Entonces, proponemos que si es posible, por ejemplo, cuestionar la tipicidad subjetiva, que si es posible, por ejemplo, cuestionar la antijuridicidad, que si es posible cuestionar la culpabilidad, pero siempre y cuando eso fluya de los hechos postulados por el Ministerio Público en la formalización o en el requerimiento acusatorio, porque no podríamos traer una solicitud basada en hechos alegados por la defensa que no se encuentran postulados en la formalización, porque no podríamos llevar a cabo el juicio de subsunción. Proponíamos de que propongan actos de investigación que lleven a la conclusión al fiscal de que concurre tal vez una causa de justificación o exculpación. Y si pese a eso, fiscalía no lo toma en cuenta y eso es evidente, es manifiesto, lo cuestiono a través del sobreseimiento.

Entonces, amigos, estos son algunos aportes, algunos cuestionamientos, siempre desde la práctica, que hemos querido proponer el día de hoy a su consideración. Y quedaría abierto a todas las preguntas que ustedes quisieran realizar. Muchas gracias, estimados colegas, con la participación del doctor. Agradecerle. Nosotros estamos leyendo la caja de comentarios para sumar algunas preguntas que estamos en vivo y en directo. Vamos a poder, vamos a poder responder unas preguntas que tenemos con los colegas que nos están preguntando en la caja de comentarios. A ver, vamos a esperar un minuto, colega. Estamos en vivo y en directo. Son exactamente las 11:40. Nosotros, pues, estamos en vivo en LP Pasión por el Derecho. Vamos a leer cada una de sus consultas. Saludar a los colegas que ya nos están dejando su número también para poder participar, para poder conectarse, para recibir las diapositivas, el material didáctico que el doctor nos está dejando el día de hoy.

Nos dice un colega: "Doctor, buenas tardes. Buenos días. ¿Se puede solicitar excepción de improcedencia de procedencia antes de la etapa intermedia?". No, porque los medios de defensa surgen, si los siete del Código Procesal Penal, desde la disposición de formalización, comunicación formal al juzgado de investigación preparatoria en la etapa de investigación preparatoria, hasta los diez días hábiles que te da el 350 para absorber la acusación fiscal, para que se debatan en etapa intermedia. Es, doctor.

Vamos a sumar la pregunta de Elar, quien nos dice: "¿Se puede solicitar sobreseimiento por falta de imputación necesaria? ¿Cuál sería el camino correcto?". Claro, lo que pasa es de que debemos diferenciar un supuesto de imputación necesaria no funda ni un sobreseimiento ni una excepción de improcedencia de acción. Una imputación vaga, genérica, gaseosa, ya, ciertamente de circunstancias de modo, tiempo, lugar, no te va a fundar un sobreseimiento. Recordemos lo que decíamos hace un momento: tenemos un hecho nuclear de la imputación, elementos normativos y descriptivos constitutivos, ambos del tipo penal. Cuando hay ausencia de proposición fáctica de alguno de ellos, sí podríamos hablar de una conducta típica, pero esto es atipicidad. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar, ya, que sería una imputación incompleta, como señala el maestro Nakasaki, que no da respuesta a las siete preguntas aristotélicas, falta de imputación necesaria, casación 592/2016-Arequipa, no va a fundar una excepción de improcedencia de acción.

Muchas gracias, doctor, también por la respuesta. Nos pregunta otro colega: "¿Sería factible, doctor, primero postular tutela por imputación necesaria para que se corrija la imputación y luego postular la excepción?". Esa es una mala práctica, porque ¿qué sucede? Varias excepciones de improcedencia de acción se presentan supuestamente por falta de imputación. Falta de imputación, como ya hemos señalado, no es un supuesto para fundar de por sí una excepción de improcedencia de acción. Entonces, ¿cuál era el camino? Mira, si me estás trayendo una excepción de improcedencia de acción por falta de imputación necesaria, ha sido con tu tutela, le has pedido al fiscal primero que te precise imputación, después de eso has acudido al juez de investigación preparatoria, cuando esa es manifiesta que se trata de una imputación vaga, genérica, pero vaga, gaseosa, genérica de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, o del título de intervención delictiva, o del aporte delictivo, digamos, fundamento diez del Acuerdo Plenario 2-2012, no, entonces decían: "Sí, señor juez, he cumplido. Mire, no me han contestado". Ah, ya, perfecto. Fundada tu tutela. Fiscal, por favor, corrige. Ojo, corrige, jamás el juez tiene la potestad de decirle a la fiscalía: "Introduce hechos". Ya, corrige. Entonces, una vez que el fiscal, fiscalía no, entonces ¿qué pasaba? Yo regreso diligente como abogado a presentar mi excepción de improcedencia de acción, ¿no? Y como se trata de una proposición fáctica de estos elementos normativos o descriptivos del tipo penal, ese mismo juez me fundaba mi excepción de improcedencia de acción. Pero, ¿qué cambió de esta segunda excepción a la primera? Lo único que debería entenderse que soy un asistente del fiscal para decirle cómo debería ser su imputación. Y eso, por eso decía, se trata de una mala práctica.

Doctor, y una última pregunta que se suma es la de Jover, quien nos pregunta: "Doctor, buenos días. Buenos días. ¿Procede valorar las pruebas en una excepción de improcedencia de acción?". Mira, yo te decía es lo siguiente: define primero que para una excepción de improcedencia de acción vas a partir de los hechos postulados por el Ministerio Público, ya. Define primero qué clase de hechos hay: hechos constitutivos del delito, y hablamos los que se corresponden con los elementos normativos descriptivos del tipo penal. Segundo, tienes los hechos impeditivos, que son los hechos alegados por la defensa, en los cuales pretende alegar una causa de justificación o una causa de exculpación, además alegados por la defensa, inclusive podrían estar considerados también en la formalización, ¿no? O los hechos extintivos, decíamos, los de prescripción, cosa juzgada, etcétera. Pero lo que yo te decía es lo siguiente: siempre y cuando esos hechos sean impeditivos, sean constitutivos, se encuentren en la formalización, nosotros podríamos cuestionarlos en una excepción de improcedencia de acción. Por ejemplo, la grave alteración de la conciencia. Y el numeral uno del artículo ocho del Código Procesal Penal me permitiría adjuntar elementos de convicción para sustentar que mi solicitud de excepción de improcedencia de acción. Con eso, doctor, muchísimas gracias. Yo le pediría unas palabras finales y quizás invitarlos más tarde al evento con el doctor Zafaroni.

Sí, nos vamos al Colegio de Ingenieros. Los invito a todos. Vamos a estar en la transmisión en vivo con LP. Vamos a estar con Roger Vilca, con el doctor Celis Mendoza, con el maestro Eugenio Raúl Zafaroni y con Guido Croxatto. Va a estar buenísimo, chicos. Desde acá, una invitación especial para todos. El agradecimiento siempre a mi amigo Roger Vilca, a mi gran amigo Jefferson Moreno, al Instituto de Defensa de Derechos Fundamentales Eugenio Raúl Zafaroni. Nos vemos más tarde. Gracias, doctor, por sumarse en esta clase gratuita, esta clase completamente en vivo. Siempre es un placer, siempre es un honor poder contar con su participación y con sus consejos, consejos prácticos acerca de la materia. Muy buenos días, doctor. Gracias. Nos vemos.

[Música]