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[Música] Muy buenos días a todos. Quiero iniciar esta intervención agradeciendo al Instituto Colombiano de Derecho Procesal por invitarme a participar en este congreso. He tenido la suerte de participar presencialmente en dos congresos anteriores y sé la importancia y el buen hacer de la importancia del congreso y el buen hacer del instituto y de sus dirigentes en la organización de luz en la organización del mismo. Muy especialmente quiero agradecer al doctor Jairo Parra por su cariño de siempre y su consideración al invitarme.
Quiero dedicar esta esta pequeña ponencia a responder a una pregunta sugerente, a una pregunta incluso provocativa que con latitud con la que la titular: ¿Qué nos queda de la carga de la plaga? En estos últimos quizás dos o tres años se ha producido un debate bastante interesante, incluso intenso, acerca de la carga de la prueba y del espacio que le queda a la carga de la prueba en relación básicamente a la carga dinámica de la prueba. Pero no solo, tienen cualquier caso me parece, me parece que es importante preguntarse hoy qué nos queda y cuál es el espacio, si alguno, que la carga de la prueba tiene que tener en nuestro razonamiento sobre los hechos.
En primer lugar, muy rápidamente porque no tengo porque no tengo mucho tiempo, y tengo que decir que lo que no nos queda, o mejor dicho, lo que de una vez por todas deberíamos evocar un cubo de la basura de los conceptos inservibles es el de la carga subjetiva de la prueba. Habitualmente se suele distinguir entre carga objetiva y carga subjetiva. Objetiva responde a la pregunta: ¿cuándo quién pierde si no hay pruebas suficiente? Mientras que en cambio la carga subjetiva tiene más que ver con la pregunta: ¿quién debe aportar por el procedimiento? Se ha sostenido que la carga subjetiva deriva de la objetiva en el sentido que una vez determinado quién pierde si no declara suficiente, es esa parte, esta que va a perder sin el prueba suficiente, la que tiene el incentivo de producir la prueba suficiente para no perderlas. Y esto lugar además a desarrollos importantes como un parto muy grande como son el de la carga dinámica de la clave.
Desgraciadamente, desde hace pues no menos de 100 años, no dije en nuestros sistemas el principio el llamado principio de de aportación procesal. Ese principio en realidad no es que desgraciadamente rija, sino desgraciadamente para esa concepción de la carga subjetiva y el vigor de ese principio la hace totalmente irrelevante. ¿Qué nos dice el principio importación procesando y aplicado a la prueba? El principal aportación procesal de la traba pues básicamente que la prueba, una vez producida, una vez aportada el procedimiento, no es de la parte que él aportó, sino del proceso. Es el proceso el que se beneficia de las pruebas y no necesariamente la parte que la torta. Esto hace que perfectamente puede suceder que quien se alcance prueba suficiente de la hipótesis, por ejemplo, del demandante en un proceso civil, gracias a pruebas que fueron en realidad propuestas o aportadas por el demandado, por ejemplo, porque propuso un testigo que al final declaró lo que no la parte que lo propuso no preveía, o porque propuso una prueba pericial que al final resultó de un modo que no era exactamente como la parte que lo propuso podría muy. Incluso si hablamos del proceso penal, puede haber pruebas no son aportados por la defensa, sino muy habitualmente aportadas por un coimputado, por la defensa de un coimputado, que para defenderse a sí mismo aporta pruebas que muestran la culpabilidad de otro coimputado y al final de todo se alcanza una prueba suficiente y por tanto se satisface del estándar de prueba aplicable al caso sin que la parte que tenía la carga de la prueba haya cortado de estar prueba o al menos no la haya aportado en su totalidad. Esto nos muestra como el principio de aportación procesal nos lleva a la irrelevancia de la denominada carga subjetiva.
Algunos autores, por ejemplo Jordi Nieva, han propuesto que en realidad también la carga objetiva de la prueba es totalmente prescindible. En mi opinión, esta es una tesis exagerada, es una tesis con una buena intuición, pero una tesis digamos sostiene más de lo que prueba el. Necesitamos reglas, no necesitamos reglas de que regulen la carga de las pruebas, reglas procesales que regulen, no las necesitamos porque la carga de la prueba se infiere de las reglas sustantivas. Imaginemos la regla sustantiva que establece, por ejemplo, en el Código Civil español, la denominada responsabilidad civil. Esta pauta actual establece que cuando alguien causa daño a otro con culpa o negligencia debe responder por los daños causados. Bien, ahora tenemos un sujeto cualquiera que en atención a este artículo reclama, demanda, presenta una demanda judicial y reclama en la pretensión en la demanda que el demandado responda por unos daños que le fueron causados al demandante. ¿Quién tiene la carga de la prueba? Necesite una regla específica sobre la carga de la prueba para concluir que el que debe probar es quien pretende la alegación de la norma que quiere resolver el caso, es decir, la norma prevé la norma del Código Civil prevé que la responsabilidad está condicionada a un supuesto de hecho. El supuesto derecho es que alguien haya causado daño o negligencia en tercero. Pues si quiero conseguir la la consecuencia jurídica, es decir, quiero que se infiera en el razonamiento judicial la consecuencia jurídica responsabilidad civil, debe debe acreditarse el antecedente de esa consecuencia, esto es, que se ha causado un daño con culpa o negligencia. Si esto es así, entonces no necesito una regla específica procesal de carga de la prueba porque la carga de la prueba objetiva ya deriva de las reglas sustantivas.
Esto que no necesite reglas procesales de carga de la prueba no indica que la carga de la prueba como una institución, la carga objetiva de la prueba con institución del derecho del derecho procesal y sustantivo sea una institución inútil. Es más, es fundamental como regla residuo residual de juicio, esto es, como indicación a los jueces de cómo deben resolver si no hay prueba suficiente. Es todo lleva este argumento nos lleva también a una cuestión importante y es volviendo a la carga subjetiva, perdón, a la carga dinámica y es darse cuenta que cuando cambiamos durante el procedimiento cambiamos dinámicamente la carga de la prueba, en realidad lo que estamos cambiando son las reglas sustancias, no una regla procesal del procedimiento, sino a reglas sustantivas, lo que tiene un efecto importantísimo en términos de inseguridad jurídica y también de legitimación del juez para hacer esos cambios de ver las distancias.
Volvamos a nuestro ejemplo de la carga subjetiva, perdón, de la responsabilidad. Si volvemos a ese ejemplo podemos ver lo siguiente. Imaginemos un caso de responsabilidad, la responsabilidad civil médica, en la que el juez altera la carga del problema y sitúa la carga de la prueba en el demandado, esto es, en el médico. Si esto es así, lo que va a pasar es que él lo que ha realizado es alterar el derecho sustantivo. Acaba de cambiar el derecho sustantivo por otro que ya no establece que la consecuencia jurídica responsabilidad civil deriva de haber probado, pero el haber causado daño a otro punto a negligencia, sino que ahora la responsabilidad civil deriva es consecuencia de que no se haya aprobado la diligencia por parte del médico, aunque se haya causado un daño, no se haya aprobado la diligencia. Claro, es la regulación es alguien es responsable si se si se causa un daño sin que se pruebe la diligencia, es una regulación sustantiva distinta de la regulación: alguien es responsable si se causa un daño sin, perdón, con culpa o negligente. Y esto es lo que muestra el efecto de la carga dinámica de la prueba y el problema que este texto contiene.
Para acabar con este punto, quisiera volver un momento a los objetivos de la carga dinámica de la prueba. La idea inicial era bien, utilicemos la institución de la carga de la prueba en su versión subjetiva, que ya hemos dicho que mejor presentamos de ella, para resolver un problema y es el que se alleguen al procedimiento los mecanismos, los elementos de juicio necesarios para poder decidir de tal modo que aumente la probabilidad de averiguar la verdad del acierto en la decisión. Es decir, aumentemos el acervo probatorio y establezcamos los incentivos para que aumente el acervo probatorio y al aumentar el acervo probatorio entonces habríamos conseguido que aumente la probabilidad de acierto de la decisión. Esta es una buena idea, el objetivo es sano, el objetivo es correcto, pero el mecanismo es lo que no es correcto. La carga dinámica, por las razones que se han mencionado, hay que buscar otros mecanismos.
Y en particular, me parece que en nuestros países urge la regulación de dos aspectos. En primer lugar, porque la regulación del descubrimiento de lo que los norteamericanos llaman discovery o los también los ingleses a veces se para, sobre todo cuando el proceso penal disclose el discovery o descubrimiento como ser reducido y establece mecanismos para permitir que las partes puedan solicitarse pruebas, puedan solicitarse información incluso antes de iniciar el procedimiento de tal manera que el problema de la disponibilidad de la prueba desaparecer. Evidentemente hay que establecer mecanismos también de incentivo y de sanción para los casos en que no se cumpla ese ese trasvase o ese traslado de información solicitada. Por tanto, tenemos un problema, tenemos un problema de acceso y de disponibilidad de la prueba, pero una vez a través de la carga de la prueba que ese problema debe ser a solucionar, no es la carga de vapor a un buen instrumento para eso, no es para eso para lo que la cnd, para lo que la necesitamos.
En cambio, bien, pues la necesitamos para una para un aspecto que es residual, pero pero muy importante. Residual porque es subsidiario, subsidia, solo en el caso en que las partes, ninguna de las partes consiga probar los elementos constitutivos de fácticos constitutivos de sus alegaciones, que solo son antecedentes de la consecuencia jurídica. Es decir, si no hay prueba suficiente de ninguna de las hipótesis prácticas planteadas por las partes, entonces y no respondemos, echamos una moneda al aire, lo que la carga de la prueba nos permite es resolver ese tipo de casos, resolver ese tipo de casos en contra, es decir, pierde la parte que tiene la carga de la propia de la parte que ha sido que ha sido cargada con la posta en el sentido de que insisto, de carga de la prueba objetivo. Esto resuelve residualmente, subsidiariamente ese tipo de casos y subsidiariamente porque la primera indicación no debe ser resolver con carga de la prueba, sino observar si hay prueba suficiente y solo en el caso de que no haya prueba suficiente, entonces resolvemos por carga de la prueba.
Pero esto quiere decir que para poder resolver por carga de la prueba un procedimiento, primero debo purificar, como juez, debemos justificar porque el juez debe justificar que ninguna de las partes ha aportado prueba suficiente o que el acervo probatorio presentado al proceso no no otorga a ninguna de las hipótesis prácticas alegadas por las partes prueba suficiente que permita considerar la probada. Pero esto nos lleva a que la carga de la prueba en realidad es subsidiaria de los estándares de prueba o en otros términos, que para poder utilizar la carga de la prueba necesito presupone la carga de la prueba, la utilización de estándares de prueba, es decir, de reglas que determinen cuándo hay pruebas oficial con este el umbral de suficiencia probatoria o civil. Es habitual hablar de la preponderancia de la prueba o del más probable que no, que tienen una serie de problemas importantes, pero obviamente en una en una intervención de corta duración como esta no puedo, no puedo desarrollar, pero básicamente haría que el riesgo de la falta de prueba o el riesgo del error en realidad se reparte equitativamente entre las partes, es decir, tanto una parte como la otra corre con el misma cantidad de riesgo de error porque el acervo porque el estándar de pruebas simétricos para nuestras partes.
En cambio, en los otros tipos de casos, como por ejemplo en los casos penales, suele decirse el estándar de prueba para la hipótesis de la acusación es mucho más alto que el estándar de prueba para la hipótesis de la defensa. Es decir, no tenemos un estándar de prueba. Bien, lo que habrá que atender es si por carga de la prueba, si resuelvo por carga de la prueba porque no sé, porque no se ha alcanzado por es la suficiente, quiere decir porque no se ha alcanzado prueba suficiente de ninguna de las hipotecas, por ejemplo, existe la defensa, hipótesis de recusación, si estamos en un proceso penal, si tengo un estándar de prueba asimétrico o mejor dicho, estándares de prueba de distinto nivel de exigencia probatoria para alguna hipótesis para la otra, entonces tengo que aplicar el estándar de prueba previsto para la hipótesis de la acusación. Si no hay pruebas suficientes, está que haya descartado el estándar de prueba previsto para la hipótesis de la inocencia y si no hay prueba suficiente también que haya descartado no siendo probados o no estando probar una de las dos hipótesis, entonces la cuestión es que cómo resuelvo el caso y ahí la carga de la prueba me lo resuelve. Claro, en el proceso penal habitualmente decimos, no, no me lo resuelve la presunción de inocencia, pero pensé que la presunción de inocencia como regla probatoria en realidad no es más que la constitucionalización de la carga de la prueba de la cosa sea por tanto, decir que es presunción de inocencia, la carga de la prueba no cambia, no cambia gran cosa, simplemente simplemente los nombres o el rango jerárquico porque habitualmente se ha constitucionalizado como presunción de inocencia y también y también en los tratados internacionales de derechos humanos, por ejemplo, pero la cuestión más allá de los nombres es ese mes.
Por tanto, la carga de la prueba ocupa un papel fundamental en el razonamiento para poder resolver la falta de prueba. Ese es un papel fundamental, pero en ese pero en ese papel en cambio nuestra doctrina no ha sido suficientemente dirigente y nuestros legisladores mucho menos, porque para poder resolver por cargada pero necesito tener en claro cuáles son los estándares de prueba que me indican el nivel de suficiencia probatoria y esto desgraciadamente hoy todavía no lo tenemos bien desarrollado.
Por tanto, ¿qué el espacio que queda de la carga de la prueba hoy en día? Pues me queda un espacio fundamental, aunque subsidiario. Queda nuestro espacio fundamental, que es el de la carga objetiva de la prueba, que sirve para resolver los casos en ausencia de prueba suficiente, pero ese espacio fundamental presupone que se hayan resueltos la delimitación precisa de estándares de prueba, cosa que hoy todavía no tenemos en nuestras.
Muchas gracias y estoy seguro que el congreso pues seguirá con todo el éxito y les deseo a todos, empezando por el propio instituto, el mayor de los éxitos. Un saludo.
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