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Una vez que confirmamos que el hecho que estamos analizando es una conducta típica antijurídica, o sea, que hay un ilícito penal, eso ya hemos visto poder tener algunas consecuencias en el ámbito de la teoría del delito. Por ejemplo, es posible a partir de ahí aplicar alguna medida de seguridad. Y esa conducta ilícita, injusto penal, puede ser considerada una agresión ilegítima en términos de una posible legítima defensa. Puede haber participación criminal a partir de ese injusto penal.
Pero para que sea delito esa conducta, todavía es necesario verificar que en el caso exista el último elemento de la teoría del delito, que es la culpabilidad. Podemos resumir diciendo que la culpabilidad es reprochabilidad, la posibilidad de reprocharle al autor haber cometido el injusto o ilícito que cometió, habiendo tenido la posibilidad de actuar de otra manera, es decir, de actuar conforme al derecho. Teniendo esas dos posibilidades, el autor, sin embargo, se decidió a cometer ese ilícito penal. En ese caso, habría culpabilidad.
Esto dicho de manera tan sencilla, en realidad, es bastante complejo, porque vamos a ver que la culpabilidad, así como se le analiza en la actualidad por la doctrina mayoritaria, exige o requiere de tres elementos o tres estamentos.
En primer lugar, la capacidad psíquica de culpabilidad. Es decir, una persona solo puede ser culpable. La conducta de una persona se puede decir es también culpable cuando, primero, tiene capacidad psíquica de culpabilidad. ¿Qué significa eso? Un mínimo de facultades mentales como para ser capaz de ser culpable. No la tienen, vamos a ver, las personas que se encuentran en estado de inimputabilidad. En resumen, los casos de enfermedades mentales de cierta magnitud que llevan a esa incapacidad psíquica de culpabilidad. Esos estudios específicamente dentro de la culpabilidad, en el primer nivel, lo que llamamos imputabilidad o inimputabilidad.
En segundo lugar, para que el sujeto sea culpable, para que el acto podamos decir que es un acto culpable, es necesario que el autor haya tenido la posibilidad de comprender la antijuridicidad del hecho. Y vamos a ver que no tienen esa capacidad de comprender la antijuridicidad del acto del ilícito penal las personas que se encuentran en lo que se llama técnicamente un error de prohibición invencible. Quien no haya tenido la posibilidad de saber qué es lo que estaba haciendo es un delito, a esa persona no se le puede reprochar su conducta. Por ejemplo, imaginemos un médico que viene de otro país a vivir a la Argentina. Y en ese otro país está permitido practicar aborto en determinadas circunstancias. Entonces, ese médico cree que podría realizarlo también acá. Consulta a un abogado, consulta a los especialistas, y le dicen que sí, que podría hacerlo. Y en realidad, eso está prohibido. Y entonces, al cometer un hecho de ese tipo, nos vamos a encontrar con que comete un injusto penal y tenemos que analizar si es culpable. Y en la culpabilidad, en ese caso puntual, lo que vamos a ver es que él tuvo un error de prohibición invencible. Entonces, ese es el segundo escalón en el ámbito de la culpabilidad.
Y el tercero es lo que llamamos el ámbito de autodeterminación, es decir, que el autor no haya estado influido o afectado, mejor dicho, por algún supuesto de coacción o de estado de necesidad exculpante. Es decir, es necesario que el autor haya tenido un ámbito de autodeterminación, un ámbito de libertad para decidir voluntariamente actuar de esa forma en que lo hizo.
Estos son entonces los tres niveles del concepto de culpabilidad como categoría en la teoría del delito. Son los tres niveles que vamos a analizar en particular. Solo si confirmamos esos tres niveles es, repito, imputabilidad o capacidad psíquica de ser culpable, primero; segundo, posibilidad de conocer del hecho; y tercero, ámbito de autodeterminación. Solo cuando el autor haya tenido esos tres elementos al realizar su conducta, ha emitido un delito, porque en ese caso el autor será también culpable.
Bien, vamos a ver primero. Vamos a hacer algunas aclaraciones con respecto a estructuras de la teoría del delito que tal vez puedan provocar alguna confusión. Es que no todos los autores del derecho penal siguen este mismo esquema que estamos siguiendo nosotros. Yo podría decir, es el esquema que acepta la mayoría de los autores de derecho penal en la actualidad. Pero hay otros que, por ejemplo, hablan de la atribuibilidad como una categoría del delito distinta a la culpabilidad y a su vez distinta al injusto, es decir, a la antijuridicidad. Y precisamente la ubican entre la antijuridicidad y la culpabilidad.
Entonces, es posible que se encuentren con algún autor que les está hablando de la atribuibilidad, que ustedes vean que ese delito no lo tenía, ese elemento, perdón, de la teoría del delito, no lo tenían registrado. Bien, hay autores, en principio en Alemania, Maurach, que proponen, produjeron la idea de quitar una parte de la culpabilidad y llevarla a un elemento distinto que estaría entre la antijuridicidad y la culpabilidad. Ya ese elemento le llaman la atribuibilidad.
Entonces, en ese elemento al que llaman la atribuibilidad, van a analizar estos autores si el sujeto que realiza la acción, al momento de realizarla, tuvo un cierto ámbito de autodeterminación. Es decir, se trata de lo mismo, es una parte de la culpabilidad que se extrae y se analiza ya antes de lo que ellos llaman culpabilidad, que va a quedar conformada con menos elementos. Pero en definitiva, es el mismo esquema. ¿Por qué lo hacen así? ¿Por qué quitan la atribuibilidad? Porque, según ellos, esa es una parte de la culpabilidad que es necesario analizarla antes. Y eso tendría consecuencias en relación a la participación criminal y en relación a la posibilidad de aplicar o no una medida de seguridad a esas personas. Concretamente, estos autores dicen que quien actúa en un estado de necesidad exculpante, o sea, cuando no tiene un ámbito de autodeterminación, no se le podría aplicar una pena porque no es culpable, pero tampoco se le debería aplicar una medida de seguridad.
Bien, entonces, no vamos a seguir ese esquema que considera la atribuibilidad como un elemento distinto a la culpabilidad. Todo eso que estos autores analizan en la atribuibilidad, nosotros lo vamos a analizar en lo que se llama la categoría de la culpabilidad.
Por otra parte, no hay que confundir, aunque suenen igual, culpabilidad como elemento en la teoría del delito con el principio constitucional de culpabilidad como una limitación al poder punitivo del Estado. De eso hablamos cuando hablamos de los principios constitucionales, del principio de culpabilidad. Bien, no es lo mismo, no hay que confundir, aunque están muy relacionados, el principio constitucional de culpabilidad con la categoría de culpabilidad en la teoría del delito. El principio de culpabilidad es un límite al poder punitivo y significa que solo se puede sancionar, recordemos, solo se puede sancionar penalmente a una persona cuando haya actuado reuniendo esas conductas ciertos requisitos. Y entre esos requisitos hablamos de un ámbito de autodeterminación. Ahí sí podemos identificar o vincularlo claramente con la culpabilidad como categoría del delito. Pero también, según ese principio de culpabilidad, es necesario que el autor haya tenido dolo o, por lo menos, imprudencia, culpa, al momento de actuar. Si no, no se lo podría sancionar.
Entonces, el principio constitucional actúa como una barrera al poder punitivo del Estado. Tiene consecuencias mucho más amplias, no solamente en la categoría de la culpabilidad, sino en todas las categorías de la teoría del delito. En cambio, el concepto de culpabilidad o el elemento culpabilidad como elementos del delito, vamos a ver, se trata básicamente de la posibilidad de reprochar al autor el ilícito que ha cometido.
Otra aclaración que es importante antes de empezar con cada uno de estos tres niveles que tiene la culpabilidad, es aclarar que existen diversos conceptos de culpabilidad según los esquemas históricos de la teoría del delito. Es decir, el causalismo tenía en su concepto de culpabilidad muy diferente al concepto del finalismo.
En el caso del causalismo, se identifica con lo que se llama la teoría psicológica de la culpabilidad. ¿Qué significa esta teoría psicológica de la culpabilidad? Que existía una relación psicológica entre la mente y el pensamiento, digamos, del autor con el hecho que se realizaba. Y por eso, en el causalismo, dolo y culpa son formas de culpabilidad y no formas de tipicidad, como en el esquema finalista. Es decir, tanto el dolo como la culpa estaban, según el esquema causalista, en la culpabilidad. De modo que si el autor no tenía dolo, solo quedaba la forma culposa de culpabilidad. Si tampoco tenía culpa, no había forma ni dolosa ni culposa de culpabilidad. Entonces, lo que se excluía cuando el autor estaba en un error sobre los elementos objetivos del tipo penal, no que excluían ese esquema de la culpabilidad.
En la actualidad, el concepto de culpabilidad, o mejor dicho, según el esquema finalista de la teoría del delito, la teoría de la culpabilidad, esa no es una teoría psicológica, sino que es una teoría normativa. Esa teoría normativa significa o se identifica con la culpabilidad como reproche. La conducta es culpable cuando se le pueda reprochar al autor. Dolo y culpa no son formas de culpabilidad, doble culpa, son formas de tipicidad. Eso ya lo vimos o ya lo confirmamos en el ámbito de la tipicidad.
También hay un esquema de la culpabilidad propio del finalismo, por ejemplo, y Roxin, sino sobre todo Roxin, propone un esquema de la culpabilidad como categoría de la teoría del delito que es un poco más amplio que el esquema que nosotros vamos a ver. ¿Por qué? Porque en la concepción funcionalista de Roxin, todas las categorías de la teoría del delito se deben crear o entender de acuerdo a los fines de prevención del derecho penal. Las teorías de la pena tienen una gran influencia en todas las categorías de la teoría del delito. Por eso se llama funcionalismo, precisamente, a ese esquema de la teoría del delito, porque cada una de estas de estos elementos del delito están pensados de acuerdo a la función que tiene el derecho penal.
Por eso, en el esquema de Roxin, ustedes van a ver, de Roxin habla de el merecimiento de pena como un elemento más o como un estamento más dentro de la culpabilidad como elemento del delito. ¿Qué significa eso? Que además de los tres elementos que nosotros vamos a analizar en el ámbito de la culpabilidad, él le agrega un cuarto. Y ese cuarto elemento es lo que se llama la necesidad de pena. Según Roxin, el hecho puede ser un injusto penal, el autor puede ser una persona imputable, puede que haya tenido un ámbito de autodeterminación, puede que haya tenido el conocimiento potencial de la antijuridicidad, pero aún así, puede que no haya delito. Y no hay delito cuando el autor no merece una pena, cuando no hay necesidad preventiva de pena.
Esto ocurre, por ejemplo, pensemos en un ejemplo del padre que accidentalmente provocó un accidente a su hijo, o no, y le provoca la muerte por accidente en la conducción de un auto, por ejemplo, de un vehículo. Claro, el padre va a ser la persona más dolida por ese, por ese hecho, punto es que él mismo ha provocado. Sin embargo, si lo analizamos desde la teoría del delito, vamos a ver que hay una conducta imprudente de su parte, que no hay ninguna causa de justificación. Tiene el esquema tradicional de la culpabilidad, no hay forma de excluir la culpabilidad porque es una persona imputable, es una persona que tuvo el conocimiento potencial de la antijuridicidad y que no actuó bajo coacción o estado de necesidad exculpante. Es culpa, ante.
Entonces, ante este grupo de casos, Roxin dice: "Bueno, pero sin embargo, hay no hay necesidad de pena. ¿Qué necesidad hay de ponerle una pena? ¿Por qué necesidad hay de que actúe el sistema penal en un caso en el que el padre va a ser el más dolido o el más perjudicado por la consecuencia de ese hecho?". Por eso es que él agrega como un elemento más en la teoría del delito esto que se llama la necesidad de pena. Solamente será culpable, solamente será reprochable el acto si hay lo que él llama necesidad. En este caso, no hay ninguna necesidad de pena desde el punto de vista de la prevención, ni general, ni especial. Por eso él diría, como no hay necesidad de pena, el actor no debe ser culpable, no hay delito en su esquema. En cambio, para la mayoría de los penalistas, esto es un delito y es un problema que vamos a hacer con esa persona que técnicamente cumplió con todos los elementos o las exigencias de la teoría del delito tradicional o moderno.
Bien, estos son entonces los distintos, las distintas teorías en la historia de la de la teoría del delito, los cimientos, esquemas sobre la culpabilidad. Vamos a seguir entonces un esquema que es el esquema de, digamos, un esquema moderno de la culpabilidad. Esto sería el que propuso el finalismo, es decir, una teoría normativa de la culpabilidad. Y en ese esquema moderno, en esa teoría normativa de la culpabilidad, entonces la culpabilidad se identifica como reproche. Es culpable el ilícito cometido por el autor cuando se le puede reprochar, cuando se le puede decir: "Usted tuvo la posibilidad de actuar conforme a derecho y, sin embargo, no lo hizo". Por eso su conducta es culpable, por eso cometió un delito, por eso se lo podría sancionar.
Bien, entonces, en ese esquema de la culpabilidad, hay tres niveles, tres estamentos o tres escalones que tenemos que confirmar en cada caso en particular. Vamos a ver en este video, por lo menos, el primer escalón, el primer nivel de la culpabilidad, que es la capacidad psíquica de comprender la criminalidad del acto. No puede ser culpable, no puede cometer un delito la persona que no tiene la capacidad psíquica de ser culpable. Es decir, aquellas personas que tienen sus facultades mentales alteradas por alguna enfermedad mental que le impida darse cuenta, que le impida comprender que el acto que está realizando es un acto reprochado por el sistema penal, que es un acto previsto como un delito por el ordenamiento jurídico.
No tienen esa capacidad psíquica para comprender la criminalidad del acto las personas que tienen alguna enfermedad mental. No vamos a analizar desde el punto de vista psiquiátrico los distintos supuestos de enfermedades mentales, pero lo que sí vamos a tratar de aclarar es que el concepto, el concepto que tiene nuestro código en Argentina, en el artículo 34, inciso 1º, es un concepto, se dice, psiquiátrico, psicológico, normativo de la imputabilidad. ¿Qué significa esto? La definición de si una persona es imputable o no es imputable, o sea, es un inimputable, es un concepto que lo va a determinar en definitiva el juez en el caso en particular, claro que ayudado por las ciencias auxiliares del derecho penal, en este caso, por la medicina forense o por la psiquiatría forense, que va a colaborar diciendo si en el caso particular el sujeto tenía o no tenía esa capacidad psíquica para comprender la criminalidad del acto.
Bien, hay enfermedades mentales que ya desde un principio nos indican la incapacidad psíquica del sujeto para comprender esa criminalidad del acto. Sin embargo, esto debe analizarse en cada caso particular y teniendo en cuenta que lo importante es esa capacidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir las acciones en consecuencia, que tiene el autor al momento del hecho, al momento de realizar la conducta, que puede ser una conducta activa o una conducta omisiva. Pero lo determinante es si existe esa capacidad psíquica al momento en que el autor tenía que realizar el hecho. No importa la capacidad anterior o posterior al hecho. Por eso no hay que confundirla con la incapacidad psíquica sobreviniente para estar en un juicio, por ejemplo. Nos referimos a eso. Eso es una incapacidad procesal para entender lo que pasa en el juicio que se le lleva en su contra.
Cuando el artículo 34, inciso 1º, se refiere a esas enfermedades mentales o alteraciones morbosas de la persona, se refiere a la capacidad psíquica de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones en el momento de realizar el hecho. Entonces, ahí pueden existir una cantidad de enfermedades de las que la medicina, la psiquiatría, reconoce como enfermedades que van a llevar indefectiblemente al al desconocimiento, o mejor dicho, a la incapacidad para comprender psíquicamente la criminalidad del acto. Pero en resumen, lo determinante es que el autor haya tenido o no esa capacidad para comprender la criminalidad del acto y dirigir las acciones.
Luego, el artículo 34, inciso 1º, establece que si no hubiera tenido esa capacidad psíquica y sin embargo habría si había cometido un injusto, se lo puede someter a la que el derecho penal la segunda vía, es decir, se lo puede someter a una internación, lo que en principio sería distinto al cumplimiento de una pena de prisión, aunque en definitiva se trata también de una de las llamadas instituciones totales.
Bien, entonces, lo determinante es al momento del hecho si tuvo o no tuvo la capacidad psíquica. Si no la tuvo, vamos a decir, es un inimputable. Y si es un inimputable, entonces no puede considerarse culpable, porque las personas son imputables al no tener esa capacidad para darse cuenta de que el hecho que cometen es un hecho sancionado criminalmente. Entonces, son inimputables.
No hay que confundir, aunque muchas veces vulgarmente se confunden, los casos de los menores de edad como supuesto de inimputabilidad. Muchas veces se habla de la discusión sobre la edad de imputabilidad. Bien, técnicamente, los menores de edad no son inimputables como regla, aunque, claro, puede haber ya muchos menores que son inimputables como consecuencia de su escaso desarrollo psíquico de acuerdo a su edad. Por ejemplo, un niño de dos años difícilmente entienda lo que significa el delito de evasión tributaria. De modo que de ese niño podríamos decir si es un inimputable, porque, claro, la inimputabilidad no solo hay que definirla en el momento concreto del hecho, sino también en relación a cada delito en particular. A veces, uno puede tener la capacidad psíquica de comprender la criminalidad de un acto como el homicidio o como la violación, pero no para entender la el carácter delictivo de otras figuras penales más complejas, como podrían ser la estafa, como por ejemplo, no. Entonces, hay que pensar en el momento de cometer el hecho y de acuerdo a cada delito en particular.
Bien, entonces, el caso de los menores no nos tiene que confundir o identificar siempre como supuesto de inimputabilidad. El hecho de que los menores de 16 años o de 18 años, en el sistema legal argentino, según la ley 22.278 y 22.803, el hecho de que estas personas no van a responder con una pena de prisión o que no van a responder de la misma forma penalmente que los mayores de edad, no significa que sean todos inimputables. Son inimputables aquellos menores que no comprenden la criminalidad, es decir, que no se dan cuenta de que dañar una cosa ajena es un delito. Esos menores sí se puede decir que son inimputables. Ejemplo, el niño este de dos años de edad.
Pero un niño de 15 años, por ejemplo, que sigue siendo un niño según la terminología legal, un niño de 15 años es posible que, muy probable, que comprenda la criminalidad del homicidio. O sea, imaginamos que un niño de 15 años debe darse cuenta de que matar al vecino está prohibido desde el punto de vista del sistema penal. Entonces, no es un inimputable. Es una persona que tiene la capacidad psíquica para darse cuenta de que ese es un delito. Entonces, técnicamente no es un inimputable. Pero la ley decide, por una razón de política criminal, que no es conveniente en su caso reaccionar de la misma forma que se reacciona con los mayores de edad, es decir, mandándolo a prisión.
Entonces, se prevé en esta ley 22.278 y 22.803, se prevé todo un sistema especial que significa que en esos casos hay que hacerle un tratamiento tutelar, un seguimiento, hay que verificar la relación con sus padres, etcétera, y que excepcionalmente, en el caso de los menores entre 16 y 18 años, para los delitos graves, se les podría sancionar penalmente, aunque con la posibilidad de reducir la pena a la pena de la tentativa o incluso dejar sin pena si es que no hay necesidad de pena en esos casos particulares.
De modo que necesidad de pena, fíjense la similitud con ese concepto de Roxin dentro de dentro de su concepto de la culpabilidad. De modo que entonces, de los menores de edad no se puede decir que son todos inimputables. Y por eso no está bien, no es correcto decir que se discute la imputabilidad de los menores de edad o la edad de imputabilidad, porque no es que por una ley se puede definir que siempre los menores de 18, menores de 14 o 16 van a ser inimputables. No. La imputabilidad e inimputabilidad es un concepto que en nuestra legislación argentina, psiquiátrico, psicológico, normativo, que se analiza en cada caso en particular y de acuerdo a cada delito.
Bien, entonces, es necesario para que exista culpabilidad, en primer lugar, que el autor tenga esa capacidad psíquica de ser culpable. No la van a obtener las personas que tienen determinadas enfermedades mentales y al momento de cometer el hecho no hayan podido, como dice el artículo 34, comprender la criminalidad de sus actos o dirigir sus acciones.
Con respecto a esto de dirigir sus acciones, es importante una aclaración final que tiene que ver con a veces la persona puede ser que entienda el significado de cierta conducta como delictiva, pero que no la comprenda, no logre internalizar el valor de esa norma en su mundo de valores, entonces no pueda actuar conforme a lo que prescribe la norma. Final, en ese caso, el artículo 34, inciso 1º, también habla de ese ese problema de la inimputabilidad.
Y una última aclaración con respecto a la imputabilidad es que en el Código Penal Argentino no existe lo que se llama la imputabilidad disminuida, que sí la tienen muchos códigos modernos en la parte general. Es una disposición que significa que sin llegar al estado de inimputabilidad, se podría hacer de todas maneras una atenuación de la pena cuando exista algún problema en relación a esa culpabilidad disminuida. Lo que nosotros tenemos en el Código Penal Argentino es, en la parte especial, por ejemplo, el supuesto de emoción violenta como una posibilidad de disminución de la pena, pero solo referido a los casos de homicidio y de lesiones. Es decir, solo referido a delitos puntuales.
El supuesto de emoción violenta es un supuesto en el que se disminuye la culpabilidad, precisamente porque se disminuyen los frenos inhibitorios de parte del autor por un estado de ira que de manera violenta se manifiesta en él y lo llevan a cometer una conducta ilícita. Entonces, ese supuesto de emoción violenta es un supuesto de culpabilidad disminuida, pero reviste una parte especial, solamente para el homicidio y la lesión. No tenemos entonces en el Código Argentino una cláusula en la parte general que hable de la culpabilidad disminuida y por medio del cual se pueda disminuir esas escalas penales que tienen cada uno de los delitos en la parte especial.
Sin embargo, hay autores, por ejemplo, Seifart, en otro país, propuso que esa ese supuesto del estado de emoción violenta, previsto en el artículo 81, inciso 1º, del Código Argentino, debería hacerse extensivo a otros delitos en la medida en que esos otros delitos pues puedan admitir también el supuesto de emoción violenta. Por ejemplo, se debería aplicar a un delito como la amenaza, el delito de amenaza del 149 bis del Código Penal, debería también aplicarse por analogía, que en este caso sería una analogía in bonam partem, por lo tanto, no prohibida por el principio de legalidad. Se debería permitir esto que sería, en definitiva, una culpabilidad disminuida. Claro que no se puede admitir la culpabilidad de ese estado de emoción violenta en otros delitos, como por ejemplo, la estafa, el hurto, en los que es imposible justificar o pensar en un supuesto de emoción violenta.