BL GIUR - Torre - Lezione 6

Eccoci di nuovo qui e riprendiamo l'argomento della criminalizzazione, che abbiamo visto essere, eh, anche l'oggetto della criminologia.

La criminalizzazione l'abbiamo un processo che parte dalla posizione di una norma delatore in astratto e poi finisce, e dovrebbe finire coerentemente, con la punizione in concreto di quel fatto penalmente rilevante. Questo processo di criminalizzazione avviene, diciamo, in astratto, compiuta dal legislatore, e in concreto, realizzata dall'agenzia di controllo formale che sono la polizia e la magistratura, la magistratura coadiuvata dalla polizia giudiziaria.

La distinzione sulla base di un criterio soggettivo tra criminalizzazione in astratto e criminalizzazione in concreto, in realtà, non è sempre corretta, perché lo stesso legislatore che pone la norma in astratto, quindi decide di punire un determinato comportamento, può poi anche prevedere tutta una serie di condizioni che influiscono sulla possibilità di punire quel fatto in concreto. Un esempio sono le condizioni obiettive di punibilità. Avete tutti studiato diritto penale, quindi sapete che le condizioni obiettive di punibilità sono quelle condizioni che non appartengono al fatto tipico, sono esterne al fatto tipico e ne condizionano appunto la punibilità per ragioni di opportunità sostanzialmente. E poi vi possono essere tutta una serie di istituti che incidono sulla punibilità in concreto di un fatto che in astratto il legislatore è ritenuto meritevole di pena. Può essere la sospensione condizionale della pena, per esempio, possono essere tutta una serie di istituti premiali che escludono, ad esempio, la punibilità di un fatto che il legislatore ha comunque ritenuto meritevole di tutela, ma che poi ha deciso di, eh, in alcuni casi, in concreto, di non punire, a prevedere alcune circostanze che ne escludessero la punibilità in concreto, dettate da, eh, ragioni che non attengono più al disvalore penale della condotta, cioè alla sua meritevolezza di pena, ma a tutte altre, eh, ragioni.

Se voi sfogliate alcuni manuali di diritto penale, eh, per chi di voi ha studiato, ad esempio, sul manuale del professor Manna, eh, potrà constatare come nella scomposizione analitica del del reato si, diciamo, si individuano diverse prospettive, no, teoriche, cioè la teoria bipartita che distingue tra elemento oggettivo ed elemento soggettivo, la teoria tripartita che distingue tra fatto tipico, antigiuridicità e colpevolezza, e la teoria quadripartita che è poi quella adottata dal professor Manna, ma anche dal, eh, manuale Marinucci Dolcini, che accanto alla, ehm, alla tipicità, antigiuridicità e colpevolezza, inserisce anche la categoria della punibilità come categoria generale in grado di raccogliere, sistematizzare, ordinare in modo razionale tutti quegli elementi che incidono sulla punibilità in concreto, ma che non sono espressivi di un disvalore penale, cioè tutte quelle condizioni, circostanze, presupposti della punibilità che non, diciamo, intaccano il giudizio sul disvalore astratto del fatto di reato, ma attengono a delle, diciamo, dei meccanismi della punibilità in concreto.

E questo è un po' il tentativo, no, della dottrina della scienza penalistica, come ne abbiamo anche accennato noi prima, di razionalizzare un sistema normativo che spesso risulta incoerente, soprattutto in questo scarto tra criminalizzazione in astratto e criminalizzazione in concreto. Questo scarto e questa decisione assunta dallo stesso legislatore che inizialmente prevede un fatto come penalmente, eh, all'origine come penalmente rilevante, ma poi in concreto ne assicura anche l'impunità, si mostra, che cosa? Una certa incoerenza proprio dell'ordinamento. E di questo sono stati soprattutto, di di questo tipo di di considerazione, è stata soprattutto, ehm, diciamo, destinata a tutti quegli istituti premiali, anche rispetto magari ai collaboratori di giustizia, o tutta una serie di, ehm, quelle che si chiamano le misure dei ponti d'oro al nemico che fugge, no? Tutte quelle misure che in qualche modo assicurano un'attenuazione di pena o addirittura la non punibilità a chi si mostrasse collaborativo con, eh, con le autorità di, eh, l'autorità giudiziaria.

Questa sequenza infranta tra reato e pena, racchiusa, se vogliamo, nel concetto di punibilità, che appunto vuol dare una giustificazione, una razionalità a questa, diciamo, frattura tra il reato meritevole di pena e la pena che non viene in concreto applicata. Questa sequenza infranta, come vi dicevo, tendenzialmente potrebbe, diciamo, minare quella che è la credibilità del sistema. Eh, normalmente si dice che il diritto penale debba prevedere la certezza della pena, e questo è uno dei presupposti di effettività e di efficacia del sistema penale. Se certezza della pena non vi è, il messaggio, diciamo, precettivo racchiuso nella nel nella norma penale che vieta un determinato comportamento o impone un determinato comportamento, sia che la condotta sia commissiva o omissiva, eh, si indebolisce. Se poi quel fatto che pure il legislatore ha ritenuto penalmente rilevante, cioè meritevole di una di una sanzione penale, poi in concreto, sempre per scelta del legislatore, viene sostanzialmente lasciato impunito, eh, diciamo, sulla punibilità o sulla misura, sul quantum di pena, incidono poi, come sappiamo, come ben sapete, tutta una serie di riti alternativi, di, diciamo, meccanismi processuali che poi incidono in concreto sul, eh, sulla punibilità in concreto del del fatto, perché abbassando con i riti alternativi la pena, eh, inflitta, si può, diciamo, ci si può avvantaggiare con tutta una serie di misure alternative o sostitutive al carcere o alla pena detentiva in generale, che di fatto determinano una paralisi della punibilità in concreto.

E diciamo che questo scarto, oltre a inficiare la credibilità del sistema e dello stesso legislatore, non sempre è coerente anche con quello che è il dettato costituzionale. Ma quello che preoccupa di più, o almeno quello che hanno messo, che ha messo in evidenza la criminologia, e quando vi parlo di di questo approccio, diciamo, critico nei confronti del sistema penale in generale, prevalentemente mi riferisco a quei filoni di criminologia critica, è lo scarto tra criminalizzazione in astratto e criminalizzazione in concreto, proprio basata su un presupposto soggettivo, cioè laddove sia il legislatore a decidere che un fatto penalmente rilevante, poi in concreto possa non essere punito per tutta una serie di motivi, ok? Ne viene meno la credibilità del del legislatore, la coerenza del sistema, mh, si indebolisce il precetto, eh, si indebolisce la funzione imperativista della norma e, se vogliamo, anche la funzione generale preventiva in generale.

Ma ancora più grave è, almeno a parere della criminologia critica, è lo scarto che c'è tra criminalizzazione in astratto e criminalizzazione in concreto a causa di tutta una serie di meccanismi o di prassi che in concreto, cioè nel nel nella realtà, eh, consentono o impongono o producono una selezione tra i fatti che devono essere puniti. Mi spiego meglio. I reati che sono puniti, le condotte punite da dal dal nostro legislatore sono diverse migliaia e sostanzialmente, diciamo, a parte questa elefantesi normativa che rende la criminalità un fenomeno di massa, perché una serie di infrazioni che non hanno un certo disvalore penale, ma nonostante questo vengono punite. Mi riferisco a tutti i reati, di tutti quei reati, eh, di creazione mera creazione artificiale, tutti quei reati, eh, che hanno, diciamo, una dimensione conflittuale, per cui sono forme di devianza che a seconda del contesto storico possono essere incluse tra i fatti penalmente rilevanti o meno. Ad esempio, l'uso di stupefacenti, ad esempio l'omosessualità. Sappiamo benissimo che, eh, anche in Europa, fino al secolo scorso, l'omosessualità veniva prevista, veniva considerato un reato. Ehm, l'uso di stupefacenti cambia, no, la la prospettiva se è una prospettiva di mera devianza o di assoluto consenso sociale o di addirittura di criminalizzazione a seconda del contesto. Tutta una serie di reati che magari possono essere presenti nel nostro ordinamento non lo sono in altri ordinamenti. Ad esempio, è stato istituito come reato universale, eh, l'utero in affitto, la la maternità surrogata. Cioè, sono tutte, sono tutte scelte che in qualche modo compie il legislatore. Lo compie attraverso un processo di riflessione e di osservazione empirica e ritiene che il fatto sia penalmente rilevante. Ora, su queste scelte si può sindacare, si può anche ritenere che non sia giusto, che non sia giusto, ma è una scelta compiuta dal legislatore che ha una investitura democratica, cioè è una scelta compiuta del legislatore. E noi, perché esiste il principio di riserva di legge? Proprio perché per consentire un controllo democratico su quelle che sono le scelte anche in materia di politica criminale da parte del nostro legislatore. Mh.

Ora, queste condotte che il legislatore ha elevato a fatti penalmente rilevanti, poi dovrebbero essere coerentemente punite laddove si verificano. Mh. Solo che il nostro apparato giudiziario, non solo il nostro italiano, cioè non è un'accusa o una critica all'inefficienza dell'apparato, diciamo, giudiziario italiano, le agenzie di controllo italiano, è proprio il meccanismo, no, di punizione, è proprio la la il meccanismo di applicazione della legge che rende impossibile perseguire tutti i reati. Pensate la pirateria in internet, pensate, adesso non va più di moda, però, eh, perché si vede tutto online o si si ascolta musica e si vedono video online, però, eh, anni fa si scaricavano m, eh, film e musica violando quelli che erano i limiti del diritto d'autore. Questo era un fatto di reato, però era una pratica assolutamente diffusa, come sicuramente è una pratica molto diffusa quella che può essere la cessione di sostanze stupefacenti tra tra amici e e questo è un fatto penalmente, può essere un fatto penalmente rilevante ancorché a titolo gratuito, però potrebbe, eh, a seconda della quantità, costituire un fatto penalmente rilevante.

Ora, rispetto a questa criminalità, tra virgolette, di massa, rispetto a questa criminalità che non emerge, che non desta neanche un significativo allarme sociale, è difficile poter intervenire, cioè queste forme di criminalità non vengono intercettate dalle agenzie di controllo, anche perché sono sovraccariche. Con l'espansione del diritto penale si è creato un surplus di penalità che non può essere gestita dalle dalle dalle agenzie di controllo che sono la polizia e e la magistratura. Per cui è naturale, è fisiologico che nel l'accertamento dei reati, nella lotta contro il crimine, qualche cosa sfugga, qualche condotta criminale non venga presa in considerazione e quindi tra quello che è previsto dal legislatore, che per quanto possiamo criticarla adesso, poi, ehm, ci sono degli interventi significativi in materia penale col decreto legge sicurezza, che poi analizzeremo, per quanto criticabile è comunque la scelta compiuta dal legislatore che dovrebbe essere coerentemente applicata, coerentemente, diciamo, eseguita dalle agenzie di controllo, ma è impossibile sia per carenze di organico, per carenze strutturali, ma anche perché è fisiologico così, che tutti quei fatti penalmente rilevanti vengano poi effettivamente perseguiti e puniti. Questo perché da un lato il nostro sistema penale si è espanso in maniera incontrollata, abbiamo 6.000, 7.000 reati. Dall'altro lato, eh, forse non tutti i reati effettivamente, eh, destano quell'allarme sociale per cui la stessa polizia, le stesse agenzie di controllo, la stessa magistratura magari trascurano, sono costrette a trascurare certe forme di criminalità proprio perché hanno una carenza di organico, un'argorenza strutturale, una una mancanza di mezzi che impedisce loro di intervenire rispetto ad alcuni fenomeni criminali.

Del resto, abbiamo visto che anche quando abbiamo definito il crimine, in realtà il diritto penale non può giocare, non può vincere sui grandi numeri. Il diritto penale incide solo su, può, diciamo, funzionare solo se effettivamente rispettoso del principio di frammentarietà e quindi individua solo poche, diciamo, condotte penalmente rilevanti. Ora, questo questo ideal tipo del diritto penale che si ispira al principio di frammentarietà e quindi sostanzialmente punisce soltanto i male in sé, è ormai assolutamente irrealistico. Il, diciamo, il sovraccarico del del nostro stato di funzioni che non sono più quelle soltanto di tutela del bene giuridico, ma anche di promozione o di tutela anticipata di beni giuridici, ha portato un'espansione tale per cui, eh, sono cresciuti, sono cresciuti a dismisura le fattispecie penali e, e di conseguenza, questo principio di frammentarietà è stato assolutamente disatteso. Questo però non può portare al fatto che il diritto penale non può stravolgere il diritto penale che è nato per colpire solo alcune tipi di condotte e non è, ribadisco, un prodotto di massa.

E allora che cosa succede? Sia la polizia giudiziaria che la magistratura è costretta a compiere delle scelte, a mettere in atto dei meccanismi selettivi o consapevolmente, cioè perché decide che certi tipi di criminalità, certe forme di criminalità che magari sono al confine con la devianza non siano, eh, diciamo meritevoli di di una di di un'azione così mirata, così penetrante, oppure perché per motivi proprio, diciamo, strutturali, di di diciamo di carenza di organico, carenza di strutture, carenze anche economiche, di mezzi. Certe forme di criminalità che magari chiedono richiedono una elevata specializzazione non possono essere, eh, perseguite. Ad esempio, nel nostro territorio sappiamo che è notevolmente diffuso il caporalato, cioè lo sfruttamento del lavoratore con forme di intermediazione illecita. Qual è il problema? La cifra oscura è elevatissima, perché se leggiamo quelli che sono i rapporti del sindacato, i lavoratori sfruttati in Italia sono centinaia di migliaia, però poi, se vediamo nella nella casistica giurisprudenziale, ci saranno, a voler esagerare, un un centinaio di sentenze della causazione in oltre 10 anni di vigenza della della norma sullo sfruttamento lavorativo e l'intermediazione, eh, intermediazione illecita. Eh, eh, questo perché? Perché le campagne del nostro territorio sono, eh, difficili da raggiungere e quindi anche un controllo sul territorio è, diciamo, ostacolato dal fatto che per raggiungere un, diciamo, un'azienda agricola è necessario fare chilometri in strade poco, poco di che hanno una scarsa percorribilità, un O magari non ci sono proprio strade, ci sono i classici trattori. Questo impedisce, ad esempio, all'ispettorato del lavoro di fare dei controlli perché le macchine che hanno in dotazione non sono macchine adeguate per andare fuori strada, ad esempio. Questa è una banalità, ma questo determina una notevole cifra oscura e una difficoltà nel nel fronteggiare questa forma di di criminalità. Ci sono poi crimini che richiedono una competenza specifica, ad esempio tutti i crimini informatici, e non tutti sono equipaggiati con un bagaglio culturale e delle competenze professionali tale da poter aggredire queste forme di criminalità. Quindi non è soltanto un meccanismo volontario in cui si decide di, diciamo, di di fronteggiare forme di criminalità piuttosto che altre. Ci sono delle difficoltà oggettive che impediscono quindi alla macchina giudiziaria di, eh, rispettare quello che è il dettato, eh, legislativo.

Quindi la criminologia critica ha messo in evidenza come nel processo di criminalizzazione si innestino delle dei meccanismi selettivi che non rispondono a nessuna scelta di valore compiuta dal legislatore e quindi sono meccanismi selettivi che in qualche modo mettono in discussione il principio di riserva di legge e le scelte di criminalizzazione compiuta dal legislatore e di conseguenza, eh, si sottraggono anche a quel controllo di democraticità che invece noi possiamo esercitare sulle scelte compiute dal legislatore. Noi non possiamo decidere se la procura, eh, deve indagare o meno o può indagare, messa nelle condizioni di indagare rispetto a, eh, la criminalità informatica o rispetto allo sfruttamento lavorativo o rispetto alle forme di, eh, reati contro il patrimonio. Io non so se voi siete mai andati a fare una denuncia per un furto banale, cioè alla fine sono denunce che non avranno mai un seguito nelle indagini, ma questo non perché, eh, non interessi la nostra denuncia, ma proprio perché è impossibile, cioè vi è un'impossibilità effettiva di perseguire tutti i crimini, anche quelli denunciati.

Allora, che cosa succede tra la criminalizzazione in astratto e la criminalizzazione in concreto? C'è uno scarto, c'è una cifra oscura, una cifra oscura elevatissima, cioè si stima che tra il crimine effettivo e quello effettivamente punito, il crimine reale e quello effettivamente punito, vi sia uno scarto del 99%, cioè, eh, su 100 reati ne vengono a conoscenza, che ne vengono a conoscenza e poi concretamente puniti, cioè solo l'1%, addirittura meno dell'1%. 100. Ovviamente, poi ci sono dei reati che hanno una più elevata cifra oscura rispetto a altri. Ad esempio, nel caso dell'omicidio, la cifra oscura non c'è, perché il fatto che ci sia un morto ovviamente evidenzia la, eh, la presenza di di un reato, quindi la cifra oscura non ce l'abbiamo, ad esempio, rispetto ai reati contro la vita come l'omicidio, ma abbiamo un'elevatissima cifra oscura rispetto ai reati contro il patrimonio, anche se è vero che il controllo delle agenzie sul territorio viene compiuto soprattutto sui reati contro il patrimonio, ma una cifra oscura potrebbe esserci su reati in materia di sicurezza sul lavoro, nei reati ambientali, nei reati contro la pubblica amministrazione. Una cifra oscura che cosa svela? Una selezione in concreto compiuta o per la cultura delle agenzie di controllo che magari sono più orientate a, ehm, individuare o accertare il crimine rispetto a soggetti particolari, gli extracomunitari, gli zingari o soggetti devi e quindi questo comporta che i colletti bianchi siano meno attenzionati dalle forze dell'ordine, o una, diciamo, difficoltà oggettiva proprio delle agenzie di controllo di poter intervenire, di poter in qualche modo fronteggiare alcune forme di criminalità.

Ora, tra le lezioni inserirò anche un'intervista fatta al professor Antonio Cavaliere sul decreto legge del pacchetto sicurezza, eh, entrato in vigore circa un mesetto fa. Se avete letto i giornali, il le modalità di approvazione del decreto legge, ma anche il contenuto soprattutto del decreto legge, ha sollevato molte critiche da parte sia delle Camere Penali, quindi dagli avvocati, sia dell'Associazione Nazionale Magistrati, ma anche dell'Associazione Nazionale dei Professori di Diritto Penale che ha elaborato un documento che vi invito a leggere, è sul sito del dell'Associazione Italiana de dei Professori di Diritto Penale. E l'intervista che vi propongo è un'analisi un po' del contenuto del del decreto legge, quelli che sono i profili critici che sono stati evidenziati, tutte le componenti del sistema giuridico del sistema penale.

Grazie, arrivederci. M.