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Vamos a hablar de la participación en sentido estricto, es decir, de los instigadores y de los partícipes necesarios y secundarios. En el artículo 45 del Código Penal Argentino está prevista no solamente la responsabilidad penal del autor en sus distintas modalidades, la primera parte del 45, sino también en la segunda parte del artículo 45, cuando se refiere a todo aquel que haya hecho un aporte sin el cual no se podía cometer el delito. Ahí se refiere a la participación necesaria. Y en la última parte del artículo 45, cuando se refiere al que determinar directamente a otro a cometer un delito, se está refiriendo a la instigación, aunque también vamos a ver después que algunos autores consideran que eso es autoridad de determinación y es un poco más amplio que la simple instigación.
Luego, en el artículo 46, está prevista la participación secundaria o la simple complicidad. El Código Penal Argentino habla de este simple cómplice como aquella persona que realice cualquier otra clase de aporte, contribución a la comisión del hecho.
Pero antes de comenzar a analizar cada uno de estos casos, instigación, participación necesaria y secundaria, hace falta aclarar una cuestión muy importante que surge de la idea del ilícito personal, qué es la idea de la accesoriedad. Cuando hablamos de participación criminal, es necesario aclarar que siempre la participación criminal en estas tres formas va a ser accesoria del injusto principal. Es decir, hay un injusto principal de parte del autor o autores, alrededor del cual puede haber partícipes, instigadores, partícipes necesarios y secundarios, pero la responsabilidad de estas personas, los partícipes propiamente dichos, dependen del requisito de la accesoriedad.
¿Qué significa esto? Se habla de accesoriedad en un doble sentido. Siempre la participación es accesoria del hecho principal, accede al hecho principal o depende del hecho principal. Se habla de una accesoriedad externa, primero, y segundo, de accesoriedad interna. Es decir, que en un doble sentido la participación depende de la conducta del autor o autores principales.
La accesoriedad externa significa que solo se podría considerar sancionar penalmente, solo puede haber técnicamente una instigación o participación necesaria secundaria, cuando la conducta del autor principal haya llegado por lo menos a un determinado momento, etapa del iter criminis. Solo puede haber responsabilidad de los partícipes, instigadores, los partícipes, cuando el autor principal haya por lo menos comenzado la ejecución del hecho. Claro que si consuma el hecho, con más razón habremos de analizar la responsabilidad eventual de los partícipes. Pero si el autor principal no llegó siquiera al comienzo de ejecución, solo se quedó en actos preparatorios o simplemente en el momento de la ideación del plan criminal, entonces no hay responsabilidad penal del autor y automáticamente tampoco habrá responsabilidad penal de los partícipes. La consecuencia de la accesoriedad externa, la regla de la accesoriedad externa en materia de participación criminal, es decir, si comienza la ejecución el autor principal, vamos a poder sancionar penalmente a los partícipes, siempre y cuando se den además las condiciones o requisitos para que hablemos de instigación o participación en mayor o menor grado.
Pero entonces, si no hubiera comienzo de ejecución del autor principal, esto sería imposible. La accesoriedad interna, a su vez, significa que la responsabilidad penal de los partícipes también depende de la conducta del autor principal, pero en otro sentido, no en sentido de la conducta externa, sino en sentido de analizar los requisitos del acto realizado por el ejecutor, por el autor principal. Siempre que el acto del autor principal haya sido una conducta típica, antijurídica, es decir, un injusto penal o un ilícito penal, a partir de ahí vamos a poder analizar la eventual responsabilidad del instigador o partícipe necesario o secundario. Si la conducta del autor principal no es típica o está justificada, es interesante y jurídica, entonces no puede haber participación criminal en ese caso. Tal vez la conducta de estas personas que rodearon al ejecutor del hecho pueda ser considerada, por ejemplo, una autoría inmediata, si es que se dan los requisitos de supuestos de autoría. Pero lo cierto es que no puede haber una participación que mirar en sentido estricto, instigación o participación primaria, secundaria, si no se está accediendo, es decir, si no colaboramos con la conducta típica, antijurídica del autor principal.
Bien, entonces, presupone que cuando vamos a hablar de instigación y de participación primera, secundaria, es porque el autor principal ya comenzó a ejecutar el hecho y además su conducta es por lo menos típica, antijurídica, aunque no sea culpable. Puede que si no existe culpabilidad, él no va a responder por un delito, pero en ese supuesto sí podría analizarse la posible responsabilidad penal de los partícipes.
Bien, hay autores que criticaron esta idea de la accesoriedad en materia de participación criminal en los dos sentidos. Hay autores en la historia de la dogmática penal que propusieron la independencia de la participación criminal, es decir, la idea de que cada uno debe responder, cada uno de los partícipes, instigadores o partícipes necesarios, secundarios, deben responder de forma independiente a la conducta del autor principal. Se preguntan estos autores, ¿por qué hay que esperar a que el ejecutor comience a matar cuando, por ejemplo, el instigador ya hizo todo lo que tenía que hacer para convencerlo de que cometa ese hecho? ¿Por qué la punición del instigador va a depender de que aquel otro realmente llegue a consumar o por lo menos comenzar la ejecución del delito?
Lo cierto es que de nuestro Código Penal surge en gran medida una idea de que la participación criminal es accesoria, de modo que vamos a dejar de lado esa discusión, aunque yo creo que tienen buenas razones los autores que hacen ese planteo.
Empezamos con la instigación. ¿Qué significa la instigación? Cuando hay un supuesto de instigación, según el artículo 45, el que determinará directamente a otra persona a cometer un delito. Determinar, bueno, pero ahí la verdad es que muy poco nos dice con respecto a lo que tiene que entenderse por instigación. La instigación significa crear en otra persona la voluntad de cometer un delito determinado. Esto significa que si esa otra persona primero ya estaba decidida a cometer ese delito determinado, lo que yo le pueda decir que es como casi hablarle a la pared. Es decir, es una conducta que puede ser reprochable en el punto de vista moral, ético, pero si la persona ya estaba decidida a cometer un delito determinado, lo que yo le diga no puede ser considerado conspiración. La instigación precisamente consiste en convencer a otra persona para que cometa un determinado delito. Por ejemplo, A le dice a B que tiene que matar a C y le da razones para convencerlo. Esas razones, es decir, los medios utilizados pueden ser muy diferentes. Primero, los modos de hacerlo puede ser mediante la palabra, verbal, escrita, un mail, un mensaje vía telefónica, hasta por gestos. Hay gestos que significan una instigación a otra persona a cometer un delito determinado. Y en cuanto a la importancia de la de la instigación, o mejor dicho, del mensaje instigador, es necesario que sea objetivamente suficiente como para hacer entender a una persona de qué se trata lo que está tratando de convencer al supuesto autor o autores principales.
Puede ocurrir, y esto no solamente pasa con la instigación, sino también con la participación necesaria y secundaria, el autor principal o autores se excedan en lo que ha sido un acto de instigación. Por ejemplo, A le dice a B que golpee a C, lo convence para que golpee y le provoque una lesión a C, pero B, una vez que comienza a golpearlo, se excede y mata a C, por ejemplo. Bueno, eso es lo que se llama el exceso en la participación criminal. Está claro que a B lo vamos a sancionar penalmente por el delito de homicidio, pero la cuestión es qué hacemos con A. Fue el instigador y él podría decir, yo solamente le dije que lo lesione, no le dije que lo mate. Entonces, se puede imputar ese homicidio, ese resultado de muerte, también al instigador, que de alguna manera ha sido causante, can, causante en términos de pura causalidad de ese resultado, pero que en concreto no había determinado a cometer ese delito en particular.
Y no se puede, hay que limitar la responsabilidad penal de los partícipes solo a los que han contribuido a realizar en el ámbito de los ilícitos penales. ¿Qué pasa con la instigación en cadena? Es un tema bien discutido dentro de la dogmática penal. ¿Qué significa la instigación en cadena? Es posible que una persona, por ejemplo, el sujeto instigue a B para que a su vez B instigue a C a cometer un delito determinado. A le dice a B que le diga a C que mate a X. Esa sería la instigación en cadena. También se puede hablar de participación en cadena. ¿Esto es posible? Bueno, en el ámbito del derecho penal argentino se discute. Hay autores que dicen que no es posible porque nuestro artículo 45, última parte, habla de determinarlo al autor directamente. Entonces, hay un sector de la doctrina que hace una interpretación estricta de esas palabras, determinar directamente a otro, sería determinar directamente al autor ejecutar el delito, entonces no la admiten. Y hay otros que sí consideran que es admisible la instigación en cadena porque, en definitiva, están convenciendo a una persona de cometer un delito, una conducta ilícita.
Participación que puede ser necesaria o secundaria, también llamada esta última simple complicidad. ¿Qué significa? Es el aporte objetivo para la realización de un hecho delictivo determinado. Por ejemplo, quien presta un arma con la cual se va a cometer un homicidio. Por ejemplo, quien realiza un croquis del banco donde se va a cometer un robo y se lo aporta a los ejecutores de ese robo. Son distintas formas de participación, tanto en la participación necesaria como en la participación secundaria, simple y complicidad. Es necesario que exista un aporte objetivo y ese aporte objetivo se verifica en los términos de la de la superación mental hipotética, es decir, la teoría de la equivalencia de las condiciones. Si yo presto el arma, con esa pistola se mata a la víctima, entonces yo habré contribuido causalmente a la producción de ese resultado. Entonces, en el aspecto, en las dos formas de participación necesaria y secundaria, es necesario verificar que ese vínculo mediante la supresión mental hipotética. Hay que imaginarse qué hubiera pasado si yo no hubiera prestado el arma, que el otro no lo hubiera tenido para matar a esa víctima. Tal vez la conseguía por otro lado. Bueno, pero ese es un curso causal no ocurrido. Entonces, ahí se corta la posibilidad de verificar la causalidad de mi aporte.
Entonces, en primer lugar, es necesario que exista un aporte objetivo para la comisión de ese hecho. Y luego, en el aspecto subjetivo, como la participación siempre es necesariamente dolosa y además siempre en un hecho principal doloso, entonces es necesario que el partícipe, sea necesario o secundario, hayan sabido que estaban contribuyendo a la comisión de un hecho determinado. Si el que me pidió un arma me la pidió para practicar tiro al blanco y se la iba y mata a una persona, entonces yo, en ese caso, se supone que no, no conozco que estoy contribuyendo causalmente a la producción de un homicidio, entonces no se me podría sancionar a mí como partícipe. Hace falta, repito, verificar el aporte objetivo que en este ejemplo que yo doy está claro, mato con el arma que yo le di, pero también hace falta verificar la atipicidad subjetiva de la participación, lo cual significa, es necesario que el autor haya sabido que estaba contribuyendo en un hecho ilícito.
Ahora bien, ¿cómo se distingue la participación necesaria de la simple complicidad? El Código Penal habla en el artículo 45, simplemente de los que prestaran al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse. Esa es la parte que se refiere a la participación necesaria. Ahora, muchos interpretan que este aporte sin el cual el hecho no se podría haber cometido es simplemente la verificación de la relación causal, y eso es incorrecto, porque de ser así, no habría forma, no habría manera de distinguir entre la participación necesaria y secundaria. Es decir, que el aporte tiene que ser un aporte causal con la producción del resultado, eso está claro, nadie lo discute, pero eso es un requisito objetivo para la participación necesaria y también para la simple complicidad de la que se habla en el artículo 46.
La diferencia entre la participación necesaria y, ¡ojo!, fíjense, tienen la misma pena que le corresponde al autor principal. Entonces, para que una persona sea un partícipe necesario, como dice el artículo 45, es necesario que desde el análisis objetivo de ese aporte, primero, sea una contribución causal, pero además se trate de un aporte capital, como dicen algunos, o como dicen otros autores, en España, por ejemplo, dice, es necesario que se trate de un aporte escaso, es decir, de difícil consecución. Por ejemplo, si yo le doy una soga a a mi amigo y quiere matar a X, y está claro que yo soy un partícipe, ahora, ¿soy partícipe necesario o soy partícipe secundario? Bien, dependerá de que yo pueda afirmar o no que el conseguir una soga para él haya sido realmente una tarea difícil, es decir, que mi aporte ha sido un aporte escaso o capital, como dice, por ejemplo, Sanguinetti. De manera que si uno puede decir que esta persona podría haber conseguido una soga fácilmente, comprándola en un negocio, entonces mi aporte no es una participación necesaria, excepto que, claro, en alguna situación especial estemos en un lugar donde muy difícilmente se pueda conseguir una soga. Pero el hecho de aportar un objeto de ese tipo no convierte el acto en una participación necesaria.
Es una participación necesaria el prestar un arma de fuego, porque el arma de fuego no se la consigue en el supermercado o no se la consigue fácilmente, es un bien escaso, es un objeto que es difícilmente el autor pueda conseguir. Entonces, el criterio distintivo entre la participación necesaria y la simple complicidad es precisamente la dificultad para conseguir ese objeto. Por dar otro ejemplo, pensemos en un hecho de estafa. La persona que crea un programa de computación sofisticado como para que otro sujeto cometa con ese programa hechos de estafa, se estaría realizando un aporte que se puede considerar una participación necesaria. En cambio, si hay un tercer sujeto que fue el intermediario, es decir, que simplemente le llevó hasta la casa al estafador ese programa para que lo instale y lo utilice, ese aporte, que también es causal para la producción de los hechos de estafa que se van a cometer, también es causal, porque uno suprime mentalmente la acción de cualquiera de estos dos y los hechos de estafa desaparecen. Pero entonces, ese no es el criterio o no puede ser el criterio de distinción entre la participación necesaria y la simple complicidad. Entonces, el criterio tiene que ser la escasez del aporte realizado. Si se trata de un aporte de muy difícil consecución en el caso particular, entonces podrá ser una participación necesaria.
Es muy común el caso de, por ejemplo, del campana, de quien actúe como campana en un robo. Bueno, eso es un aporte de difícil consecución, uno no consigue un campana a la vuelta de la esquina. No es difícil. Claro, a su vez, no es un ejecutor, es difícil decir que es un ejecutor del robo, porque no está ni ejerciendo violencia ni apoderándose de la cosa mueble, y es claramente un partícipe, pero además es un partícipe necesario. Su aporte es un aporte esencial. Bien, podríamos pensar en muchos ejemplos.
La participación criminal se puede dar en distintas etapas del hecho delictivo. La participación necesaria puede ser durante la ejecución del hecho y puede ser antes, en la etapa de preparación de la ejecución del hecho. En cualquiera de esos dos momentos se podría dar una participación necesaria. Claro que cuando el aporte se da en el momento de la ejecución del hecho, puede resultar difícil distinguirlo de un supuesto de coautoría, porque sería partícipe necesario y no sería ya un autor, bueno, porque puede que no tenga el dominio del hecho o porque puede que no tenga los requisitos esenciales exigidos para el autor en ese tipo de delito.
En la participación secundaria o simple complicidad, el aporte se puede dar durante la ejecución del hecho, antes de la ejecución del hecho e incluso después de la ejecución del hecho, siempre y cuando se haya prometido previamente esta participación, no aporte posterior. Porque si no se había prometido previamente ese aporte o ayuda posterior al hecho, esa ayuda posterior al hecho solo podría ser un delito de encubrimiento, que ya en el Código Penal Argentino tiene independencia, es decir, es un delito aparte de cualquier otro. Está previsto en el artículo 277 y es un delito contra la administración pública. Fíjense, es contra la administración de justicia que está investigando el hecho. Y entonces, esos son los momentos en los cuales se pueden cometer las distintas formas de participación.
Hay que aclarar, por último, que no hay que confundir lo que es la instigación, cada como forma de participación criminal que está prevista en la parte general en el artículo 45, no hay que confundirla con determinados delitos específicos en el Código Penal Argentino, en el artículo 209 concretamente, hay un delito que consiste en la instigación pública a cometer delitos. En ese delito, que es una figura autónoma, los requisitos son diferentes a la instigación de la parte general. Por ejemplo, no hace falta que se dirija a una persona determinada, sino que tiene que dirigirse a una cantidad de personas. Y tampoco hace falta en ese caso que alguien o algún autor comience a ejecutar esos delitos que él instigó, sino que basta con la simple instigación. Está, está previsto, está pensado como una figura de peligro.