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So, zu dem Schritt der Anwendung, und zwar jetzt das Ausformulieren. Und das habe ich auch gemeint, als ich "Argumentationen" gesagt habe. Das heißt, wie vermittle ich jetzt das Ergebnis dessen, was ich gedanklich in dieser Subsumtion geleistet habe? Die Subsumtion hat in meinem Kopf stattgefunden oder auf meinem Schmierpapier anhand meiner Lösungsskizze, und ich muss das jetzt in eine Textform bringen. Und damit ist die Gutachtentechnik angesprochen. Das ist das, was Sie in einer Klausur zu leisten haben. In der Regel haben Sie ein Gutachten zu schreiben. Ein Gutachten ist eine objektive, sachliche, neutrale Stellungnahme zu einer Rechtsfrage. Und in den juristischen Modulen haben Sie grundsätzlich ein Gutachten zu schreiben, es sei denn, wir sind zum Beispiel in der Bescheidtechnik oder in der Schriftsatztechnik, wo Sie dann diese anderen Formen verwenden.
Und das Gutachten geht immer von einer Frage aus und löst die schrittweise nach der juristischen Methodik, indem eine Subsumtion des Sachverhalts, den man Ihnen präsentiert, unter die dafür einschlägige Norm erfolgt. Das heißt, man würde jetzt hier der Fallfrage nachgehen: Ist das Rauchen mit einer E-Zigarette in einer Gaststätte verboten? Und das würden Sie auch oben drüber schreiben. Bevor ich jetzt zu Obersatz, Untersatz, Schlusssatz komme, würde ich Ihnen empfehlen, Sie machen einen Einstieg. Manche Bücher bezeichnen das leider als Obersatz, aber das ist nicht der Obersatz. Zu sagen: Fraglich ist, ob ich verkürzt: Rauchen E-Zigarette in Gaststätten verboten ist. Erlauben Sie mir, dass ich das mal so verkürzt. Das ist der Einstieg. Das heißt, die Aufgabenstellung, die Fallfrage, haben Sie jetzt oben drüber auf Ihren Klausuren geschrieben, um sich nochmal zu vergegenwärtigen, was ist jetzt hier zu prüfen. So ein Einstiegssatz beseitigt schon mal den Horror vacui eines leeren Klausurbogens, dann steht da schon mal was, und zwar was richtiges, und ermöglicht auch, dass man daran jetzt ganz gut anknüpft mit dem Obersatz. Und zwar Obersatz für die gesamte Prüfung, der sagen würde, und das kann man jetzt unterschiedlich formulieren, ich möchte da auch keine Formulierung vorgeben. Der Sinn des Obersatzes ist ja jetzt, dass er den gesetzlichen Maßstab aufzeigt. Das heißt, er würde ich jetzt zum Beispiel lauten: Das ist der Fall, wenn die Voraussetzungen von § 3 Absatz 1 Nummer 1 Nichtraucherschutzgesetz erfüllt sind. Ja, und das kann man jetzt agieren, da gibt es auch unterschiedliche Geschmäcker. Ich habe das jetzt sehr verkürzt. Also mein Vorschlag wäre: Das ist der Fall, also, dass das Rauchen einer Zigarette in einer Gaststätte verboten ist, das ist der Fall, wenn die Voraussetzungen von § 3 Absatz 1 Satz 1 Nichtraucherschutzgesetz erfüllt sind. Oder: Das Rauchen in einer Gaststätte ist verboten, wenn es die Voraussetzungen von § 3 Absatz 1 Satz 1 erfüllt. Oder: Gemäß § 3 Absatz 1 Satz 1 ist unter den dort geregelten Voraussetzungen das Rauchen verboten. Oder ja, solche Sachen können Sie schreiben. Hauptsache, von der Funktion her wird der Sinn des Obersatzes erfüllt, dass er den gesetzlichen Maßstab aufzeigt, nach dem sich die Frage beantwortet.
So, jetzt würden Sie eigentlich mit einem Untersatz kommen, aber Sie können diesen kompletten Obersatz nicht in einem kompletten Untersatz lösen, weil die Frage dafür zu komplex ist. Es sind mehrere Tatbestandsmerkmale, drei an der Zahl, davon zwei ernsthaft zu prüfen, eins leicht, eins schwer. Und deswegen gehen wir jetzt eine Gliederungsebene tiefer und machen einen weiteren Obersatz, und zwar bezogen auf das erste Tatbestandsmerkmal. Das mache ich nur kommentierend dazu. Das schreiben Sie ein. Einstieg, Obersatz, Untersatz, schreiben Sie nicht. Erlösen. Die Lösung ist da nur dieser Text. Aber weil wir jetzt gerade diese Methodik überhaupt erst mal verstehen und einüben wollen, mache ich das so und sagen dann: Zunächst, ja, das wäre jetzt ein moderierender Begriff. Zunächst müsste die Gaststätte von § 2 Nummer 1 bis 8 erfasst sein. Das wäre jetzt ein Obersatz. Ja, Sie sehen methodisch, wie ich jetzt in die einzelnen Tatbestandsmerkmale, die ich in meinem Prüfungsthema habe, das waren drei, dass eines davon ist, es muss eine Einrichtung nach § 2 Nummer 1 bis 8 sein. Dafür brauche ich jetzt eine neue Subsumtion, die aus Obersatz, Untersatz, Schlusssatz besteht. Ich mache jetzt ein Obersatz: Welcher gesetzliche Maßstab ist denn hier zu wahren? So, jetzt könnte ich sagen: Untersatz. Hier ist eine Gaststätte. Hilft mir aber nicht weiter, weil ich nicht weiß, was ist denn von § 2 Nummer 1 bis 8 erfasst. Diese Subsumtion läuft ins Leere, weil mir der logische Schritt fehlt, beantworten zu können, ob eine Gaststätte darin erfasst ist oder nicht. So, dass ich jetzt hier eine weitere Ebene aufmachen muss, und das ist häufig so. Ich brauche jetzt hier eine Definition. Wir haben die logischen Schritte: Obersatz, Untersatz, Schlusssatz. Und zwischen Obersatz und Untersatz ist unter Umständen ein Zwischenschritt erforderlich, nämlich eine Definition. Immer dann, wenn das, was das Gesetz sagt, nicht aus sich heraus erklärbar ist. Wenn ich eine Definition habe, nehme ich die. Wenn ich keine habe, muss ich halt das Gesetz selber auslegen. Das haben wir ja im letzten Video gemacht, im vorletzten. So, von § 2 Nummer 1 bis 8 unter anderem Gaststätten erfasst. Die hier in Rede stehende Gaststätte ist also, das wäre dann der Schlusssatz, von der Tatbestandsvoraussetzung, Einrichtungen nach § 2 Nummer 1 bis 8 erfasst. Schlusssatz: Die Tatbestandsvoraussetzung liegt vor. Okay. Ja, wir haben hier eine relativ einfache Subsumtion. Es gibt hier keinen Auslegungsbedarf. Wir müssen nur den Schritt von § 3 in § 2 machen, weil dort die Definitionsnorm ist. Und wir lernen dabei gleich, pass auf, dass so ein Prüfschema auch auf mehrere Paragraphen zugreifen kann. So, und dann können wir jetzt hier das Merkmal § 2 Nummer 1 bis 8 können wir sagen: Okay, das ist erfasst. Das ist jetzt nur wieder kommentierend von mir. Und wir kommen zum nächsten Obersatz. Obersatz: Tatbestandsvoraussetzung 2. Des Weiteren, ja, Sie können solche moderierenden Begriffe verwenden, wie darüber hinaus, weiterhin, des Weiteren. Was besser als weiterhin, des Weiteren. Des Weiteren müsste es sich um Rauchen handeln. Jetzt würde ich gerne hier mit einer Definition ankommen, aber es gibt im Gesetz keine Definition. Ja, und dann können wir jetzt hier ein Problem aufmachen und sagen: Mangels gesetzlicher Definition ist auszulegen, ob eine E-Zigarette Rauchen darstellt. Und da haben wir jetzt diese vier Auslegungsmethoden: Wortlaut, Systematik, historische Auslegung, teleologische Auslegung. Und immer, wenn ich eine Gesetzesauslegung mache, mache ich sie zielbewusst zur Lösung einer Rechtsfrage. Und das Ergebnis einer Auslegung fällt uns im Grunde deswegen dann immer in den Schoß. Einen eigenständigen Untersatz in dem Sinne brauchen wir eigentlich gar nicht, weil der durch die Auslegung ersetzt wurde. Und der Schlusssatz ist deswegen: Das Merkmal ist nicht erfüllt.
Also, Gutachten ist die Textform, mit der Sie eine Subsumtion ausformulieren. Im Gutachten haben Sie einen Einstiegssatz, haben dann lauter Subsumtionsvorgänge und haben am Ende ein Ergebnis. Das würde hier heißen: Nicht verboten nach § 3. Und weil wir auch andere Verbote haben, heißt es dann auch im Ergebnis: Ist es überhaupt nicht verboten. Das Gutachten beginnt mit einem Gesamt-Obersatz bezogen auf die einschlägige Rechtsnorm, in der alles enthalten ist. Und der Gesamtschlusssatz sagt dann, dass es nicht erfüllt, also ist auch § 3 nicht erfüllt. Und dann gibt es für jedes einzelne Merkmal wieder eine neue Obersatz-Untersatz-Schlusssatz-Prüfung. Manchmal geht das ganz glatt: Obersatz, Untersatz, Schlusssatz, fertig aus. Manchmal brauche ich eine Definition, da wo Merkmale definitionsbedürftig sind, wie das hier, weil diese § 2 Nummer 1 bis 8, das ist eigentlich streng genommen nicht wirklich eine Definition, sondern eine Verweisung, aber passt schon. Oder ich brauche in besonderen Fällen, auf die wir es in Klausur noch gerne anlegen, dann noch eine Gesetzesauslegung, die diese Rechtsfrage löst.
Sprachlich sollten Sie sich nicht verkünsteln. Ja, und Sie können zum Beispiel immer wieder sagen: Fraglich ist. Oder im Obersatz ist eine typische Formulierung: Es müsste, es müsste sich um das und das handeln. Das und das müsste vorliegen. Das ist genau die richtige Konjunktiv-II-sprachliche Formulierung, wenn man etwas prüfen will. Sie haben mehrere gleichförmige Prüfvorgänge hintereinander, und Sie müssen in der Wortwahl nicht variieren. Ja, man gewinnt hier keinen Blumentopf, wenn Sie versuchen, das irgendwie poetisch oder sprachlich wertvoll elaborierter Code auszuformulieren. Das ist, das bringt Ihnen nichts. Ja, Sie können immer wieder mit "es müsste" anfangen. Sie können auch sagen: Zunächst, sodann, des Weiteren, schließlich. Das können Sie machen. Das bringt aber auch nicht viel. Sie kriegen an der Stelle keine Sonderpunkte, wo Sie sich sprachlich verausgaben können. Das ist tatsächlich hier in der Auslegung, ja, in der Argumentation, da kann man wirklich schön formulieren, und das bringt dann auch dem Leser etwas, das erhöht die Überzeugungskraft. Aber an sich sollten Sie bei diesen Fixpunkten Obersatz, Untersatz, Schlusssatz und noch ein Obersatz und noch ein Schlusssatz und noch eine Obersatz und noch ein Schlusssatz, da sollten Sie nicht mit Verzierungen arbeiten. Sondern stellen Sie sich das vor wie so ein Gebäude, das hat seine Säulen, ruht das drauf. Das sind diese methodischen Zwangspunkte: Obersatz, Untersatz, Schlusssatz. Die haben ihre Funktion, und da fangen wir nicht an, Fachwerk zu verarbeiten und bunt anzumalen oder so, sondern diese Beton-Säulen, die stehen sozusagen da, und da kritteln wir auch nicht dran rum.
So, also ein durch und durch logischer Vorgang, der zu einem Gutachten in einer Klausur führt, mit 10, 15, 20 einzelnen Subsumtionsvorgängen, immer nach demselben Schema, immer nach derselben Logik. Und die Punkte sind an der Stelle vor allem zu verdienen, wo es problematisch wird. Ja, wo ein Auslegungsbedarf ist, wo Dinge nicht selbsterklärend sind, wo man eben etwas argumentativ sich anstrengen muss.