Autoría y participación en la Omisión

Las construcciones dogmáticas en el ámbito de la autoridad y la participación criminal se han elaborado pensando esencialmente en las figuras activas dolosas. Entonces, a partir de este dato central, tenemos que ver cómo se pueden trasladar todos esos conceptos que conocemos de autoría y participación. Es decir, el concepto de coautoría, de autor mediato, la instigación, la distinción entre partícipes necesarios y simples cómplices, etcétera. ¿Cómo es que se trasladan, si es que es posible, esos conceptos a los delitos de omisión?

Viene el tema. No ha tenido tanto desarrollo, tal vez, en la Argentina. Generalmente, los manuales o tratados de la parte general se refieren a la autoría y participación pensando también en los delitos activos y muy poca importancia se le ha dado a esas categorías en el ámbito de los delitos de omisión. En la dogmática penal alemana, en cambio, tuvo un mayor desarrollo y mayor discusión al respecto. Tal vez haya influido en este tema, en esta diferencia, el hecho de que también en el código penal alemán se distingue en cuanto a la respuesta punitiva. Es decir, es más grave la autoría que la participación necesaria. En cambio, en el código penal argentino, tiene, como sabemos, a partir del artículo 45, la misma pena el autor principal o autores que los partícipes necesarios. La diferencia sigue esta, en cuanto a la pena, con el llamado simple cómplice.

Entonces, vamos a ver. Vamos a tratar de ordenar las ideas, porque tampoco es que haya acuerdo en la doctrina penal alemana con respecto a cómo se aplican todos esos conceptos de la autoría y la participación al ámbito de los delitos omisivos. Vamos a tratar de hacer un resumen con las posturas más importantes, especialmente le vamos a dedicar atención a las tesis de Roxin, que es quien ha desarrollado esa teoría del dominio del hecho, actualmente vigente o mayoritaria, podríamos decir, actualmente aceptada para explicar la autoría y la participación criminal.

Estoy algunos ejemplos para que tengamos una noción más cercana de qué estamos hablando, de qué problemas estamos hablando en el ámbito del delito de omisión, la autoría y la participación. Pensemos en un caso en el que el padre mata a su hijo mediante una acción, por ejemplo, lo ahoga en el río o en la bañera en la casa, y la madre, que está de acuerdo con el padre, no hace nada para evitarlo. Nos podríamos pensar que es la madre quien lo ahoga y el padre no lo evita. Es igual a los fines que vamos a analizar. El que realiza la conducta activa claramente es un autor de un homicidio agravado por el vínculo. Y la pregunta es, ¿qué como responde la otra persona que omite estando a su vez en posición de garantía? ¿Es un coautor o es un autor de su propio delito de homicidio por omisión impropia o es solo un partícipe? Tal vez esas son las cuestiones que tenemos que discutir en el ámbito de los delitos de omisión.

Otro ejemplo. Hay un niño que se ahoga en el río y una cantidad de personas que están ahí cerca que podrían evitar su muerte no lo evitan. Y podemos pensar que esas personas son todos desconocidos para el niño. Podemos pensar que alguno de ellos tiene con ese niño una relación especial de posición de garantía. Por ejemplo, entre esas personas está el padre. También, entre esas personas, hay un guardavidas. Pero supongamos que tanto el padre y el guardavidas, o cualquier otra cantidad de gente que había ahí, podría haber evitado la muerte y no lo hace. Responden todos de la misma forma. Responden como autores, como coautores. Y esa es la cuestión que se discute en el ámbito de los delitos de omisión con ese ejemplo.

Desde ya, aclaremos una cuestión importante. Claro, como conocemos la distinción entre omisión impropia y la comisión por omisión y la simple omisión, ya debemos marcar una diferencia entre quienes no tienen posición de garantía. En este ejemplo, van a responder entonces si no salvar al niño como autores de una omisión propia del artículo 108. Pero también, con respecto a ello, se podría preguntar, nos podríamos cuestionar si son coautores o si cada uno es autor de su propio delito de omisión de auxilio. Bien, podremos pensar en muchos otros ejemplos. Doy un tercero y con esto pasamos al análisis del problema.

Pensemos ahora en el supuesto de una persona que se está muriendo en un hospital y le está esperando un trasplante urgente. Entonces, llega un médico con el órgano para hacer ese trasplante que le va a salvar la vida. Y una persona que está en la puerta del hospital, que quiere la muerte de la persona enferma, pese a la muerte, interrumpe al médico y le ofrece una suma de dinero bajo la condición de que se retire y que no lleve ese órgano para salvar al enfermo. Y efectivamente, así ocurre. La pregunta en este caso sería, ¿cómo responde este posible instigador de esa conducta de omisión?

Bien, vamos a ver otros ejemplos, pero para que tengamos un panorama. Solo damos estos tres primeros ejemplos para pensar cómo vamos a trasladar todas esas categorías de autoría y participación al ámbito de los delitos de omisión.

Bien, una primera propuesta que podemos marcar en la dogmática penal alemana es la que había formulado, por ejemplo, Jünemann, un autor que trabajó mucho con los delitos de admisión. Según Jünemann, la distinción entre autoría y participación, que es el punto más difícil pensando en los delitos omisivos, la distinción entre autoría y participación criminal debe hacerse en función de cuál es la fuente de posición de garantía del sujeto que omite. ¿Qué quiere decir esto? Según Jünemann y otros autores como Herschel, por ejemplo, en Alemania, consideran que si la posición de garantía tiene su base, su fundamento en la función de protección de determinado bien jurídico, entonces el sujeto omitente va a ser considerado autor. En cambio, si el omitente tiene su posición de garantía en una posición de control de una fuente de peligro, entonces va a ser partícipe. Esta distinción entre posiciones de garante de protección de determinado bien jurídico o de control de la fuente de peligro es la teoría, recordemos, de Armin Kaufmann, que había propuesto años antes en la dogmática alemana. Entonces, en función de esa distinción es que hay algunos autores que dicen, ah, bueno, si la posición de garante viene por esta fundamentación, entonces es autor el comitente, es autor. Si en cambio la posición de garante viene por esta otra fuente generadora de su posición de garantía, entonces va a ser un partícipe. De manera similar a esta propuesta de Jünemann, también Jacobs distingue entre autores y partícipes en función de cuál sea la fuente generadora de posición de garantía. Como sabemos, en la tesis de Jacobs, uno puede ser garante por la responsabilidad por organización o por responsabilidad por institución. Entonces, si se da el primer caso, es decir, responsabilidad por organización, el sujeto es partícipe. Si se da la responsabilidad por institución, por ejemplo, el padre, el policía, el cónyuge, entonces es autor. En los dos casos, tanto la tesis de Jünemann como la de Jacobs coinciden en tomar como criterio de distinción entre autoría y participación cuál es la fuente generadora de posición de garantía.

Ahora, hay otras, claro, otras propuestas en la dogmática penal alemana para hacer esta distinción. Y la propuesta más tradicional, la tesis más tradicional, es la que sostiene, por ejemplo, Jescheck. Y Jescheck dice que no hay por qué distinguir la autoría, los criterios para definir autoría y participación, no hay por qué diferenciarlo de los delitos activos. El criterio tiene que ser el mismo que se utiliza en los delitos activos. Si el autor tiene dominio del hecho, dice, entonces es autor. El sujeto que omite, si tiene el dominio del hecho, entonces es autor. Si el sujeto, en cambio, no tiene el dominio del hecho, el sujeto omitente, lo que hace con su omisión es simplemente favorecer la realización del tipo penal que comete otra persona, entonces sería un partícipe.

Bien, este criterio de Jescheck, que parece que debería ser el criterio correcto, sin embargo, autores como Roxin, por ejemplo, le hacen una crítica. Y Roxin considera, bueno, está bien, pero el problema es que en los delitos de infracción de deber, perdón, en los delitos de omisión, a diferencia de los delitos activos, los delitos de omisión son siempre delitos de infracción de deber. Y como son delitos de infracción de deber, entonces el sujeto no tiene el dominio del hecho. Ocurre en los delitos de omisión algo similar a los delitos imprudentes. ¿Qué significa? Que cada sujeto comete el delito simplemente por no cumplir el deber de evitar un resultado. Entonces, no es que el sujeto en los delitos de omisión tenga el dominio del hecho. El dominio del hecho lo tendrá la naturaleza, lo tendrá un tercero, pero el sujeto que omite evitar un resultado típico no tiene el dominio del hecho, dice Roxin. Por eso es que estos delitos de omisión son delitos de infracción de deber. Entonces, como regla, el sujeto que omite es autor de sus propios delitos de omisión. Por ejemplo, en el caso de que dábamos al inicio del niño que se ahogaba en el río, cuando hay una cantidad de personas que omiten, Roxin diría, cada uno de estos sujetos que están ahí, que lo podría haber salvado y no lo salvó, cada uno de ellos es autor de su propio delito de omisión de auxilio para quienes no sean garantes. Y cada uno de ellos es autor del delito de homicidio en comisión por omisión si es garante. Por ejemplo, el guardavidas es autor de su propio delito omisivo, comisión por omisión, delito de homicidio en comisión por omisión. El padre, que es garante, también es autor de su propio delito de omisión. Cada uno de ellos infringe su deber de auxiliar en el caso concreto que tiene fuentes diferentes, tiene fundamentos. No es lo mismo la fuente del padre, la fuente de garantía, quiero decir, que el padre, el guardavidas o cualquiera de las personas que estuvieran en ese lugar. Entonces, como todas las comisiones, según dice Roxin, son delitos de infracción de deber, no podemos aplicar la teoría del dominio del hecho directamente para los delitos de omisión. Y algo similar ocurre en los delitos imprudentes. Los delitos imprudentes, el sujeto, el autor o autores, porque pueden ser varios, no tienen el dominio del hecho. Entonces, cada uno de ellos, que hay en cada una de las personas que hayan cometido alguna imprudencia o negligencia en la muerte de un tercero, por ejemplo, van a ser autores de su propio delito de homicidio culposo, por ejemplo. Es decir, si se derrumba un edificio y ese derrumbe tiene como causa mala el mal trabajo del arquitecto, del jefe de obras, etcétera, cada uno de ellos podría ser responsabilizado, siempre que se den los requisitos del delito imprudente para cada uno de los sujetos. Cada uno de ellos va a ser autor de su propio delito de homicidio imprudente, aunque se trate del mismo sujeto muerto, de la misma víctima. Bien, ¿cuál es el motivo? El motivo es que son delitos de infracción de deber y no son delitos a los que se le aplique la teoría del dominio del hecho.

Bien, vamos a ver ahora en particular las categorías de la participación criminal que conocemos para los delitos activos y vamos a ver si es posible aplicarla en los delitos de omisión. Primero, los supuestos de coautoría. ¿Puede haber coautoría por omisión? Bien, la regla, como señala Roxin, es que tratándose de delitos de infracción de deber, cada sujeto comete su propio delito de omisión. Por ejemplo, si el padre y la madre se ponen, se pusieran de acuerdo en permitir que el niño que se estaba bañando en el río, es dejarlo y si se estuviera ahogando, dejarlo que se muera, Roxin dice, en ese caso podría haber una coautoría. Cada, estando el padre como la madre, van a ser considerados coautores del delito de homicidio en comisión por omisión, porque en ese caso, excepcionalmente, existe para ellos y con respecto a ese bien jurídico, existe para los dos un deber común de actuar. Es decir, tanto el padre como la madre tienen el deber de actuar en ese caso. Lo mismo podría darse en el caso de los guardavidas, si se trata de dos guardavidas y que se ponen de acuerdo para dejar que muera una persona, o dos bomberos que se ponen de acuerdo para permitir que muera una persona en el incendio. Ahí, dice Roxin, excepcionalmente puede haber coautoría, porque a los dos les corresponde un deber común, por el mismo deber, con respecto a ese mismo bien jurídico. Ese es el único supuesto en el que se puede pensar en un caso de coautoría por omisión. Pero la regla es, dice Roxin, que en caso de omisión, cada uno responde por su propia omisión, garantes, y es garante en comisión por omisión. Si no es garante, omisión simple, porque los delitos de omisión, reitero, son delitos de infracción de deber.

También podría enseñarse a Roxin, darse un supuesto en el cual haya coautoría entre un sujeto actuante y un sujeto comitente. Y ese es el ejemplo que di al principio de la madre que mata al hijo ahogándolo, o sea, por acción, y el padre que no impide la muerte de su propio hijo por omisión. Este es un ejemplo, dice Roxin, en el que hay coautoría entre un actuante y un comitente. ¿Cuál es el requisito para que se considere coautoría? Porque no se aplica la regla general de error, según Roxin, en este caso, porque es un deber común. El deber de cuidar por la vida de su hijo es igual para el padre y para la madre en ese caso particular, y además lo tienen en forma conjunta. Tanto el padre como la madre deben velar por la vida de su hijo. Entonces, puede haber coautoría por omisión. Sí, puede haber excepcionalmente puede haber cuando exista un deber común entre los dos o más omitentes, y puede ser entre los comitentes o entre un actuante y un omitente. También puede existir coautoría. Pero, por ejemplo, si en una misma situación de alguien que se está ahogando, que se está ahogando porque lo empujó un amigo con la intención de matarlo, y el bañero ahora no evita la muerte de esa persona, ahí vamos a tener una autoría de parte del sujeto que lo empujó, que se va a responder como autor de un homicidio por acción. Y en cambio, el guardavidas va a responder como autor de un homicidio en comisión por omisión. O sea, ahí tenemos el mismo muerto y tenemos dos sujetos que van a responder cada uno como autor, uno como autor activo, el otro como autor por la omisión impropia.

Segundo supuesto. ¿Puede haber instigación por omisión? Yo puedo instigar a cometer un delito mediante una omisión. Bueno, que esto se niega mayoritariamente la doctrina penal. Dice, bueno, uno no puede ser instigador por una omisión. Sí puede uno instigar a una omisión, que es otra cosa, pero no puede uno ser instigador mediante una conducta omisiva, porque la instigación exige el acto de convencer a otra persona, de determinarlo a cometer un delito, y uno no puede convencer o determinar a una persona que cometa cierto delito si no realiza alguna conducta activa, mediante la palabra verbal, escrita, mediante gestos, pero siempre es necesario una acción para instigar a otro. Entonces, en resumen, instigación por omisión es imposible.

Como también es imposible la autoría mediata por omisión. Uno no puede ser autor mediato por omisión, porque para ser autor mediato, recordemos, el sujeto tiene que tener el dominio del hecho y valerse de otros que actúa atípicamente o justificadamente. Entonces, ¿cómo se podría dar un supuesto de autoría mediata por omisión? Hay un ejemplo en la dogmática penal alemana, esto se había discutido mucho. Un ejemplo de Maurach. Maurach dice, bueno, podría ser un caso de autoría mediata por omisión. El ejemplo del enfermero que permite que el enfermo mental que está a su cargo, a su cuidado, permite que mate a un tercero. Ese sería, dice Maurach, un ejemplo de autoría mediata por omisión. Roxin y gran parte de la doctrina penal le corrigen en este ejemplo a Maurach, porque le dice, no hay en realidad un supuesto de autoría mediata por omisión. Si podría haber ocurrido dos cosas en ese caso. Si el cuidador, el enfermero, viendo que ese enfermo mental por decisión propia iba a agredir y matar a otro, si no lo impidió, entonces el enfermero es autor por omisión, comisión por omisión, pero es autor directo, no es autor mediato. Es autor directo de su propia omisión, de su propio delito en comisión por omisión. En cambio, si el enfermero induce, le dice a ese enfermo mental que vaya a matar a este otro porque se trata de su enemigo y de alguna manera le hace creer que su vida está en peligro, entonces ahí sí hay autoría mediata, pero esa autoría mediata por acción, no por omisión. Entonces, en conclusión, no puede haber instigación por omisión, no puede haber autoría mediata por omisión, porque en ambos casos se exige, tanto para la instigación como para la autoría mediata, se exige una determinada conducta, un determinado impulso de parte del instigador o del autor mediato.

Participación en sentido estricto por omisión. ¿Puede haber? Es decir, ¿puede uno ser partícipe necesario de un delito por omisión? Sí, esto podría darse al menos en determinadas situaciones. Recordemos, en el primer ejemplo de la mamá, quien ahoga a su propio hijo y el padre no lo evita. Decíamos, la madre es autora del homicidio por acción. El padre es autor del homicidio en comisión por omisión. Pero entonces, si no es partícipe, ese que omite en posición de garante, ¿cuáles serían los casos de participación por omisión? Bien, según Roxin, según una parte importante de la doctrina penal, puede haber participación por omisión en aquellos casos en los cuales uno es garante, está en posición de garantía, pero no reúne los requisitos que exige el tipo penal específico. Por ejemplo, en los delitos de los llamados delitos de propia mano, que por lo menos son admitidos por una gran parte de la doctrina. Ejemplo, el caso de la violación. Si el padre permite la violación de su propia hija, por ejemplo, que comete otro por una conducta activa, si el padre lo permite, no lo evita, entonces se podría considerar que él es partícipe necesario de ese delito contra la integridad sexual. No puede ser autor porque él no realiza de propia mano el hecho.

¿Puede haber instigación a omitir? Este es un supuesto diferente al que mencionamos al principio. Una cosa es la instigación por omisión, otra cosa es la instigación a omitir. Esto sí es posible. Yo puedo instigar a una persona a que omita realizar una conducta determinada. El otro de los, el tercer ejemplo que daba al principio, es decir, si el médico viene con el órgano para el paciente que se está muriendo y yo le ofrezco una suma de dinero para disuadirlo de que lo deje morir, eso sería una instigación a una omisión. Entonces, la instigación a la omisión sí es posible.

En este caso, hay que hacer también una distinción. Puede ocurrir que no se trate, o hay que diferenciar algunos supuestos. Puede ocurrir que lo que realice el sujeto sea en realidad una provocación de error. Haciendo una variante de ese ejemplo del médico que trae el órgano para el enfermo, supongamos que ahora yo no le ofrezca una determinada suma de dinero para disuadirlo, para convencerlo, sino que le diga que el órgano no hace falta porque el paciente ya murió. Y si yo lo estoy engañando al médico que viene a salvar a esa persona, entonces ahí no hay una instigación a omitir, sino que hay un supuesto de autoría. Ahí yo tengo el dominio del hecho, porque yo utilizo un engaño para provocar un error en esa persona que cree ahora que ya no hay necesidad de salvar a nadie, cree que esa no hay ningún enfermo aquí en salvar. Cree que no hay una situación típica que le genere a él el deber de actuar. Entonces, ahí yo me convierto en autor de ese delito, porque yo voy a tener el dominio del hecho. Ocurre en ese caso, que tiene las características de ese ejemplo, de un supuesto de interrupción de un curso causal salvador, que es un grupo de casos especialmente problemáticos sobre los que no hay acuerdo en la doctrina penal sobre cómo deben resolverse, aunque mayoritariamente se considera que debe tratarse al sujeto que interrumpe un curso salvador, por lo menos en este caso, como un caso de autoría de homicidio.

Bien, y finalmente, ¿puede haber complicidad por omisión? Es decir, ¿uno puede ser simple cómplice por omisión? Sí, también generalmente esa complicidad en la omisión se puede dar en forma de apoyo psíquico. Por ejemplo, supongamos que yo no puedo caminar, hay una persona que se está ahogando, es decir, yo estoy en una silla de ruedas, no puedo tirarme al agua para salvarlo, y hay otra persona que sí podría tirarse a salvarlo y está dudando. Entonces, duda con respecto a si va a cumplir ese deber de salvar al tercero que se muere, y yo, mediante un apoyo psíquico, lo convenzo, digamos, de que no se tire al salvamento. Entonces, en ese caso, podría haber una simple complicidad en la omisión. Y también puede haber simple complicidad por omisión.