Transcription
[Música]
En barra, esta discusión se produjo en la jurisprudencia alemana y la reacción de la fluencia de maná fue preocupante. Básicamente, lo que dijeron los jueces alemanes, los miembros del tribunal, su problema es que algo así como que una vez que uno lesiona la norma, abre las puertas para que ingrese da desde Asia, si a de gea, si queréis a el sujeto responde por todas estas consecuencias. Es decir, también bajo este parámetro, el sujeto, el juez podría argumentar que la pena que sí que se aplica es la máxima del robo, tomando en cuenta que como consecuencia ese comportamiento murió la esposa del sujeto, no para disputarlo obviamente el homicidio, sino para llevar la pena al máximo del robo.
Frente a esto, y la doctrina reaccionó duramente. Pero claro, a pesar de que estaba claro que había que contestar negativamente a esta interpretación judicial, en el sentido de que toda desgracia concatenada podría ser evaluada a la determinación de la pena, sin embargo, se hacía difícil encontrar un criterio. Bueno, sí, sí, esa no es la solución, ¿a dónde pongo la frontera? ¿En cuál es la frontera? Hasta que veamos cómo de, con qué criterio defino qué cosas no pueden ser tomadas en cuenta.
Y la doctrina utilizó con buen criterio, y me parece que esto hoy es defendible, utilizó algo parecido al criterio del ámbito de protección de la norma. Es decir, en realidad preguntarnos si la norma que prohíbe, en este caso el robo, está ahí también para evitar todos estos resultados. Y si no es para evitar todos estos, ¿cuáles resultados pueden ser pensados como protegidos por la norma? Entonces, esto nos permite, por supuesto, siempre haga fronteras discutibles, pero nos permite establecer unos criterios.
Por ejemplo, la norma que protege el robo, que es un ataque a la propiedad con violencia, está ahí para evitar que en el hecho se produzca una eventual distensión del ligamento del sujeto pasivo. Y si para decir a que si se la roba, la norma que establece esa esa prohibición, al castigar el ataque de propiedad con violencia, está pensando en las consecuencias del actual violento, también aún no para de imputar el hecho delictivo en sí mismo, producto de selección del bien jurídico, pero sí para adentro de ese delito llevar a la pena hacia al máximo.
A la pregunta es, la norma que establece el robo, ¿está ahí para evitar que las esposas de las víctimas reciban la mala noticia y, por lo tanto, en casos de afecciones cardíacas, pueda producirse una muerte por un paro cardíaco? La respuesta seguramente es negativa. Desde la norma no está ahí para ello. Eso está fuera del ámbito de protección. Esto no significa que el sistema de indemnización propio del sistema de años y perjuicios pueda responder a estos casos, pero no en el ámbito del derecho penal. Entonces, la idea es tomar las consecuencias del daño y quizá la hora establecido un límite, pensar en el sentido de la norma para saber qué cosas puedo tomar en cuenta dentro de la escala penal.
Bien, el segundo criterio a tomar en cuenta sería el criterio de la reparabilidad del daño. La idea es en principio muy sencilla: cuanto más reparable el daño, menor entidad o menor necesidad de la pena. Cuanto más irreparable, mayores argumentos hacia el traslado hacia el máximo de la pena.
En tercer lugar, es también un criterio para que un conjunto de criterios, un universo de criterios, lo que llamamos circunstancias de tiempo, modo y lugar. El actuar nocturno, en despoblado, en balda, etcétera, que claro, uno podrá sostener, se trata de circunstancias que ya están mencionadas, pero vinculadas estrictamente a algunos tipos penales. Entonces, uno puede decir, no, no estamos autorizados a trasladar esas circunstancias a otros tipos penales que no son los vinculados estrictamente por el he dado. Bueno, esto es relativo, porque en verdad estas circunstancias de tiempo, modo y lugar, es verdad, recogen un buen ejemplo de parámetros que digamos son razón bastante racionales a la hora de establecer si un hecho más grave o menos grave.
Normalmente hay muchos hechos más allá de aquellos que precisamente legislador vincula con la actual en despoblado, que en despoblado implican una mayor protección de la víctima, mucho más los que menciona legislador, o un actuar nocturno, o actuar con muchas personas. Va más allá de que la figura no haga mención al actuar con un conjunto de personas. Cuanto más personas en sobre todo hechos de violencia, mayor vulnerabilidad a la víctima y, por lo tanto, es razonable llevar la pena hacia el máximo en base a estos criterios. Por supuesto, salvo que la vinculación sea estrictamente irracional. Por ejemplo, llevar la pena del lavado de activos al máximo de la pena prevista porque el hecho se produce durante la noche no tiene ningún sentido, o una defraudación durante la noche y este un balance falso, el despoblado, esto no tiene ningún sentido. Pero en muchas otras ocasiones hay sentido y, por lo tanto, en la zona de tomarlo en cuenta.
El cuarto grupo de criterios importantes para evaluar la pena dentro de la escala en lo que llamamos lo que se llama hoy en día pena natural o el concepto de pena natural. Quizá es el concepto menos desarrollado en la ciencia penal y posiblemente sea uno de los más ricos. Básicamente, cuando hablamos de pena natural, hablamos de la necesidad de reconocer que el sujeto que viene al tribunal para imposición de una pena no viene un huevito a la pena. No es que el día anterior fue la ejecución del hecho y el bien intacto, es sin pagar ningún costo al momento de la pena.
Normalmente en nuestros sistemas judiciales, el sujeto que viene a la pena viene luego de un largo trayecto, un tedioso, esforzado y lesivo trayecto procesal que normalmente dura varios años y en donde lo más probable es que haya pagado enormes costos ya por el medio te acepto procesal. Esto tiene un manifestaciones muy visibles y muy obvias, sin duda, cuando un sujeto ha tenido que pasar gran parte de su tiempo de desarrollo procesal de su caso en prisión preventiva. Está claro este costo y es fácil cuantificar lo. Pero claro, incluso cuando no ha habido prisión preventiva, un sujeto que, por ejemplo, llega a la instancia de la determinación de la pena luego de 10, 12, 14 años del proceso penal, 14 años en los cuales para saber el país ha tenido que pedir autorización, para que ha tenido que someterse a permanentes convocatorias y muchas veces grandes concesiones a su vida privada, cuando ha tenido que ser expuesto frente al sistema judicial en partes muy dolorosas. Bueno, esto sin duda implica ya una parte del costo, una parte del pago de la pena.
Pero no solo el concepto de pena natural se traslada al camino procesal, sino que también a veces tiene vinculación ya con las consecuencias en el propio suceso, en el propio hecho. Los casos más impactantes son casos en los cuales, por ejemplo, un sujeto es considerado responsable por un homicidio incluyente en el ámbito del tránsito vehicular, con la desgracia o la suerte, digamos, la consecuencia impactante en su vida de que el sujeto pasivo de ese resultado, su propio hijo. De esa violación del deber de cuidado, pues la pregunta es, ¿el sistema penal tiene que reaccionar con toda la pena sin considerar que la víctima es su propio hijo? ¿Es decir, penal no puede considerar que ya bastante ha pagado ese sujeto o parte de esa pena? Por lo menos ha pagado del sujeto al verificar que esa influencia la ha seguido, quizá una pérdida irreparable ya y sin posibilidad de recuperarse en el ámbito de su vida familiar.
Entonces, ahí está la discusión, la capacidad que tenga el sistema de comprobar estos costos. Veamos, incluso hasta el delito solos o no, a veces incluso delitos que sean creíbles al dolor implican que durante el hecho se ha producido una pérdida enorme del punto está efectivo y hay una tendencia a considerar estos costos en el ámbito de la pena. A veces la explicación tiene que ver con una pérdida de las necesidades preventivas de la pena. Yo no creo que haga falta acudir aquí también nuevamente la justificación de la pena. Aquí se trata de un problema de cuantificación de el perjuicio de la pena. Si parte ese perjuicio se hace pago, parte de ese perjuicio ya está instalado en la vida como un déficit de la vida del sujeto y del sistema. La justicia, digamos, en contra de la imagen difundida, no puede ser ciega frente a este daño. Esto tiene que ver entonces con el concepto de pena natural.
Además de este concepto de pena natural, en realidad hay un conjunto de criterios que tienen que ver con la víctima. Nuevamente, la víctima es una fuente de obstaculización de la pena en los casos de ausencia de portación objetiva por imputación a la víctima. Y cuando no sucede esto, es también una fuente de cuantificación de la pena. En primer lugar, en los casos ya mencionados en su momento de influencia de la víctima. Como dijimos, cuando la influencia de la víctima es más explicativa de resultado que la influencia del autor, eso directamente niega a la imputación objetiva, así no hay tipicidad. Pero a veces la influencia de la víctima existe, pero no en una magnitud tal que permita excluir la responsable del autor. Esa influencia de la víctima, que no es tan protagónica como para excluir la responsable del autor, no la anulo del caso, sino que la mantengo vigente porque luego va a servir ahora en el ámbito de la determinación judicial de la pena para cuantificar la pena dentro de la escala.
Para decirlo de un modo que no es simpático, pero es bastante cierto, en verdad hay que tomar en cuenta que, por ejemplo, la vida de una víctima prudente vale más que la vida de una víctima influyente, de sí, o al revés. El autor de un homicidio imprudente referido a una víctima que se comportó digamos con la autoprotección sus bienes con un cuidado de vida en las reglas del tráfico, etcétera, ese sujeto merece más pena que el sujeto que produce un homicidio de una víctima que, sin embargo, ha colaborado con su influencia en la producción de resultados. Esa colaboración de la víctima en su propio resultado que es lesivo, en verdad, puede implicar una reducción de la pena en el autor.
Las relaciones de autor y víctima también tienen importancia para la cuantificación de la pena. Y aquí lo que hay que tomar en cuenta es que, en verdad, la idea es que a mayor nivel de confianza entre autor y víctima, mayor desprotección de la víctima. Es decir, cuándo normalmente esto sucede en la vida práctica y es e incluso explicable en términos casi de la naturaleza del mundo animal, en condiciones en condiciones inhóspitas, en condiciones de contextos desconocidos, en condiciones de ausencia de relaciones de confianza, en relaciones con extraños, los animales y los seres humanos mantenemos cierto nivel de adrenalina protectora. Es decir, estamos más capacitados para responder a una agresión. En condiciones de confianza, en condiciones de interlocutores de confianza, bajamos nuestro nivel de autoprotección y estamos somos más susceptibles al daño del autor.
Esta vulnerabilidad de la víctima producida por nivel de confianza con el auto implica mayores penas en el autor. A mayor distancia entre la capacidad de protección de la víctima y el dominio del autor, es decir, a mayor superioridad del autor, mayor pena del autor. Y esto a veces sucede por las relaciones de confianza que puede experimentar la víctima con respecto al sujeto activo. La víctima a veces no puede ser revalorada si es que esta valoración implica un análisis de determinados comportamientos que son decisiones particulares de la víctima.
Durante muchos años, en algunos delitos vinculados con lo que llamamos libertad sexual, cierta tendencia a reducir la pena del sujeto activo, teniendo en cuenta, por ejemplo, esto se ha producido hasta hace poco, incluso algunas décadas, hubo un fallo de la justicia italiana que redujo la pena de un de un hombre que había accedido con violencia a una relación sexual con una mujer porque la mujer, según el fallo, permanentemente vestía de modo provocativo. Bueno, ese es un tipo de análisis que no es justificado en el ámbito de este. Y hoy, digamos, con con la exposición mucho más clara y razonable de los problemas de género y la defensa del género, hoy está claro que ningún tipo de argumentación de este nivel puede ser justificado. Es un tipo de aproximación hacia la víctima que no es no es legítimo.
Y además de estas estas consideraciones de extensión del daño, reparabilidad del daño, digamos, responsables de la víctima, surgen otros criterios como, por ejemplo, la necesidad de evaluar la importancia del bien jurídico en una relación subjetiva con el titular recibían. Es decir, no es correcto medir la trascendencia de un bien jurídico en abstracto sin vincularlo con la trayectoria de vida y el contexto sociocultural o socioeconómico del sujeto pasivo. Para decirlo en términos claros, no tiene sentido que, por ejemplo, [Música] pensemos que en el ámbito de luto, la pena solo está vinculada la magnitud de la afectación a la propiedad en este sentido. Y pensar que hay una relación directa entre la importancia del vídeo sustraído y la pena. En verdad, es un análisis incompleto del problema, porque puede suceder que pequeñas afectaciones a la propiedad de economías muy pobres, de un sujeto pasivo con dificultades económicas, tenga un impacto en su vida enormemente trascendente y grandes afectaciones a la propiedad en sujetos de una situación económica muy holgada no tengan ninguna afectación en la su planificación vital. Con lo cual, cuando se evalúa la magnitud del daño, es necesario evaluar la importancia de ese bien, la trascendencia de ese bien y ayudar en el contexto subjetivo de la relación con el titular de ese bien, que por supuesto genera universos tan distintos como personas hoy sean titulares de bien jurídicos.
Esto implica un conjunto, un catálogo de criterios que puede ser ampliado, por supuesto, puede ser este desarrollado todavía mucho más, pero que implica una buena plataforma para ir o justificar la adjudicación de una pena puntual.
En los últimos años se ha producido un aporte en derecho penal argentino, a mi juicio, es normalmente ascendente y llamativamente no desarrollado por los discípulos de que ha hecho el aporte principal, que es el concepto de vulnerabilidad que ha introducido ya hace varios años Eugenio Raúl Zaffaroni. La idea de vulnerabilidad es una de las innovaciones más interesantes en la discusión sobre la justificación de la pena, en mi criterio, en los últimos 30 años de evolución de estos criterios.
¿Y por qué digo que es importante el aporte del concepto de bulnes? Había concepto que ahora voy a explicar en sus rasgos más genéricos, porque en realidad, durante mucho tiempo se le atribuyó a veces injustamente a la dogmática jurídico penal cierta incapacidad para contener la selectividad del sistema. Digamos, a veces se adjudicaba a la actividad de delitos responsables de una selectividad del sistema, lo cual es una injusticia, entre otras razones, porque eso suponía que los jueces que aplicaban penas en la República Argentina, por ejemplo, la gran desconocida desde arteria del delito, lo cual no hace falta que aclare, qué es una visión muy optimista del fenómeno. Con lo cual, atribuirle a la ciudad del delito, que ha sido la responsable de la selectividad de las clases pobres, una república argentina y que la culpa de todo la tiene Welzel, sería una exageración.
Sin embargo, sí es cierto, sí es razonable atribuirle, por lo menos a determinado momento, a dogmática penal la imposibilidad de generar ciertos mecanismos correctivos de esa selectividad. En la selectividad tenía orígenes muy diversos y los tiene todavía. Y yo sigo menos conspirativo en cuanto a la definición de cuál son sus orígenes. Yo creo que hay incapacidades a veces operativas. Digamos, gran parte de selectividad tienen que ver con la incapacidad del ministerio público fiscal de generar sus propios casos y la dependencia de que los casos sean traídos al sistema por parte de la actividad de prevención policial. Con lo cual, la prevención policial, que hay los casos de siempre, si los casos de afectaciones a la propiedad que surge en la vía pública, y ese es el gran cañón de ingreso de casos. Con lo cual, la selectividad tiene que ver con eso.
Sin embargo, es interesante que la imputación de queda dramática penal no había desarrollado mecanismos para tomar en cuenta, en todo caso, la historia del sujeto y que, en verdad, al evaluar solo el comportamiento del sujeto y la responsabilidad frente a ese comportamiento en el caso individual, esto era un análisis sesgado del problema y no permitía hacerse cargo de un conjunto de problemas que tenían que ver con la historia de ese sujeto y la responsabilidad comunitaria en la historia de ese sujeto activo.
En este sentido, la idea de vulnerabilidad es un aporte sumamente interesante porque permite sostener, en primer lugar, que la máxima expresión de vulnerabilidad, por lo menos desde el ángulo de extra-penal, está dada por un sujeto que en principio ha cometido un hecho ilícito culpable y que está a punto de recibir una pena, que se ha sido seleccionado. Ese es un sujeto, para decirlo en términos, en una versión libre de la idea de vulnerabilidad, es un sujeto que tiene el 100% de vulnerabilidad. Sin embargo, Zaffaroni nos invita a revisar cómo se compone ese cierto 100% de vulnerabilidad.
En este sentido, la invitación es a descubrir que esa vulnerabilidad tiene, básicamente, mutatis mutandi, con algunas diferencias que hoy no tienes no es posible desarrollar, básicamente tiene dos grandes orígenes. En primer lugar, hay una situación genérica de vulnerabilidad del cual el sujeto no puede escapar. Esa situación dada, nosotros nacemos en un contexto familiar determinado, en un contexto barrial determinado, en un contexto cultural determinado, por una situación económica determinada, con una religión familiar determinada. Es decir, tenemos un conjunto de condicionantes que nos vienen dados y que no elegimos.
Y luego hay un porcentaje de vulnerabilidad que tiene que ver con el esfuerzo personal de vulnerabilidad. No sé si llamarlo esfuerzo, o digamos, lo que uno hace para aumentar esos niveles de vulnerabilidad. Desde este lugar, no puede decir que en realidad, si uno se enfrenta a los sujetos que han cometido un delito contra la propiedad, uno de esos sujetos, un sujeto que ha nacido en una situación socioeconómica muy acomodada, con altos niveles culturales, que recibió educación es de alto nivel, excede, que nunca ha tenido problemas de violencia, digamos, en el contexto cultural en el cual ha desarrollado su infancia y su adolescencia. Si ese sujeto está frente a la posibilidad de que se aplique una pena, este sujeto tiene 100% de vulnerabilidad. Pero en verdad, debemos decir que en cuanto a la situación genérica de vulnerabilidad, ha tenido muy muy poco condicionamiento.
Alguno puede suponer el 10% de vulnerabilidad, la situación genérica de alguna vida, situación dada de vulnerabilidad, con lo cual, para llegar al 100, el sujeto ha realizado un 90% de esfuerzo personal de vulnerabilidad, ha hecho mucho el mismo para llegar a esa situación de máxima vulnerabilidad.
Frente a un segundo caso hipotético teórico, en donde podemos imaginar un sujeto nacido en un contexto muy distinto, supongamos en una villa de emergencia, con niveles de destrucción afectiva familiar muy altos, digamos, con conflictos familiares de violencia interna, vivencia familiar, alcoholismo, digamos, con contactos diferenciales también violentos, con una en el marco de barrios o grupos sociales muy perseguidos, normalmente por el tema policial de prevención del delito. En ese sujeto, si está en el momento a punto de recibir una pena, uno diría que ha nacido en un contexto de bulnes, había muy alto del cien por cien. Todavía el sujeto tendrá un, pues así decirlo, un 70% de vulnerabilidad y él ha realizado mucho menos en cuanto a fuerza personal para llegar a ese ciento, supongamos en este caso un 30% de esfuerzo personal para llegar de vulnerabilidad.
Porque es cierto que incluso otros sujetos en ese contexto también quizás nunca son seleccionados por sistema penal. Es decir, eso también es, digamos, reconocible, que no todo el que nace en ese contexto llega al punto de ser seleccionado penalmente. En realidad, ha nacido en un contexto de alto condicionamiento. Con lo cual, estos dos sujetos se enfrentan la imposición de una pena, supongamos por el mismo delito. Pero Zaffaroni exige y da el argumento docente al, dice, pero sin embargo, la pena dentro de la escala debía tomar en cuenta solo el esfuerzo personal de la vulnerabilidad. Es decir, el segundo sujeto responderá por ese 30% de esfuerzo personal de vulnerabilidad y el primer sujeto responderá por ese 90% de esfuerzo personal de vulnerabilidad.
Esto permite transformar la vieja idea de la culpa de la culpabilidad social ahora a un punto de partida con mucha más vocación operativa, que es descubrir los condicionamientos de cada sujeto, la historia de estos condicionantes y tomarlos en cuenta no solo como diagnósticos sociológicos, sino también al momento de evaluar la pena justa de ese sujeto. Una pena de la cual, en gran medida, un sector de la sociedad no ha podido escapar o ha tenido muchas menos chances para escapar que otro sector de la sociedad y que, por lo tanto, merece que la pena tenga un impacto menor en su planificación vital.
Insisto, el concepto de vulnerabilidad es un concepto que tendrá que ser desarrollado todavía más. Esta idea, quizá embrionaria, pero a mi juicio de enorme capacidad de respuesta y muy útil a la hora de establecer criterios de determinación de la pena que se hagan cargo con la necesidad de que el derecho penal también tome en cuenta la desigualdad social, sin ser ninguna solución abolicionista, que en verdad yo respeto al medio mucho a quienes proponen ideas abolicionistas, pero que debo decir que no nos ofrecen soluciones cotidianas o inmediatas para la reducción del poder punitivo que hoy en día está vigente. Y no estamos dispuestos como sociedad a abandonarla. En principio, nuestras sociedades no están dispuestas a abandonar el derecho penal por las razones que fueran. Digamos, que el derecho penal está aquí y va a estar bastante tiempo con nosotros. Por lo tanto, necesitamos soluciones operativas.
Por otro lado, todo el problema de determinación judicial de la pena requiere también de un espacio procesal, tiene una cara procesal y está cada cosa tiene que ver en los códigos modernos con lo que denominamos segura del juicio, es decir, la división del juicio en dos etapas a efectos de brindar una chance dentro del juicio oral para discusión sin condicionamientos estratégicos sobre la pena aplicable. Y esto lo digo porque, en verdad, gran parte de la falta de desarrollo argumental en los jueces de la fundamentación de los judiciales tiene que ver porque muchas veces quienes son, por ejemplo, quienes funcionan como abogados defensores de oficios particulares, funcional temen plantear el problema de la discusión sobre la pena porque esto padecía que es una concesión acerca de que el sujeto ya es culpable. Por lo tanto, si yo disputo argumentos para la cuantificación de la pena, pareciera que estoy admitiendo que tiene sentido que es un sujeto culpable.
Esto se produce en los códigos procesales donde no hay un y una decisión interlocutor ya que sepa de la culpabilidad. Ustedes con toda vida del juicio de punibilidad, el juicio el marco de un juicio en donde la decisión es culpable y ahora porque la etapa de libre discusión sobre argumentos para la determinación funciones apenas. Esto favorece a que haya un espacio procesal de desarrollo argumentó el de los criterios de terminación juez ya de pena que sin duda va a permitir un mejor una mejor argumentación y una mejor fundamentación de las sentencias en cuanto a la pena puntual.
Bueno, con esto hemos terminado todo lo que tiene que ver con el delito doloso de comisión y nos queda para las futuras unidades la discusión de el problema de la tentativa, del concurso delitos, autor y participación, delito misiva y delito influyente. Muchas gracias.
[Aplausos]
En el avión. [Música] [Risas] [Música] [Aplausos]